جلسه نهم ـ معاملات مستحدثه ـ 24/7/1403 ـ استاد شوپایی حفظه الله.
بسم الله الرحمن الرحیم
در جلسه گذشته بیان شد که مرحوم حکیم بر خلاف مشهور ـ از جمله مرحوم سید در حاشیه بر مکاسب ـ قائل به این هستند که ما میبایست بین شرط و نذر از یکطرف و حلف و عهد از طرف دیگر تفصیل بدهیم به این بیان که : ما یحدث بالشرط و النذر تنها حکم تکلیفی نیست بلکه بوسیلۀ شرط و نذر امر وضعی و تملیک هم حادث میشود ولی ما هو الحادث در حلف و عهد مجرد حکم تکلیفی است.
البته قبل از مرحوم حکیم خود مرحوم سید صاحب عروه در کتاب مساقات عروه همین نظر را دارند و نسبت به شرط فرموده اند که : شرط موجب ملکیت میشود. همچنین مرحوم نائینی هم بحسب تقریرات بحث مکاسبشان یعنی منیة الطالب تصریح فرموده اند که : ما یحدث و یحصل بالشرط و الاشتراط امر وضعی و ملکیت است نه مجرد حکم تکلیفی. 
مرحوم سید در مسئلۀ یازده از کتاب مساقات فرموده اند : إذا خالف العامل و ترک مااشترط علیه من بعض الاعمال ـ یعنی اگر در مساقات بر شخص عامل اعمال خاصی شرط شده بود ولی عامل آن ما اشترط علیه من بعض اعمال را انجام نداد ـ فأن لم یفت وقته ـ یعنی اگر وقت عمل هنوز نگذشته باشد ـ فللمالک إجباره علی العمل و إن لم یمکن فله فسخه و إن فات وقته ـ یعنی اما اگر وقت عمل گذشته باشد ـ فله الفسخ بخیار تخلّف الشرط.
و هل له أن لا یفسخ و یطالبه بأجرة العمل بالنسبه إلی حصّته بمعنی أن یکون مخیّراً بین الفسخ و بین المطالبه بالأجرة ؟ ـ یعنی ولی آیا مالک حق این را دارد که معامله را فسخ نکند ولی أجرت آن عملی که بر عامل شرط شده بود را از او مطالبه بکند یا نه؟ ـ وجهان بل قولان أقواهما ذلک ـ یعنی أقوی اینست که مالک حق گرفتن أجرت را دارد ـ .
توجیه اینکه مالک حق گرفتن أجرت داشته باشد به اینست که : مالک با شرطی که بر علیه عامل قرارداده است مالک آن عمل شده است و وقتی مالک ، مالکِ عملِ عامل شده است و عامل آن عمل را تحویل نداد و او را با گذشت زمان تفویت کرده است ، مالک میتواند قیمت عمل را از عامل پس بگیرد.
در ادامه مرحوم سید اشکالی را مطرح کرده اند و از آن جواب داده اند. ایشان فرموده اند این ادعا که : ما یحدث بالشرط تنها امر تکلیفی است و ملکیتی در کار نیست در حالیکه أجرت گرفتن فرع بر ملکیت است ؟ ، این ادعا مندفع است و ما آن را قبول نداریم یعنی شرط  موجب ملکیت میشود.
عبارت مرحوم سید در این قسمت اینست : « و دعوی أنّ الشرط لا یفید تملیک العمل للمشروط له علی وجهٍ یکون مِن أمواله بل أقصاه إلتزام مَن علیه الشرط بالعمل و إجباره علیه و التسلّط علی الخیار بعدم الوفاءِ به ، مدفوعةٌ بالمنع من عدم إفادته التملیک ـ یعنی ما قبول نداریم که شرط إفادۀ تملیک نمیکند ـ و کونه قیداً فی المعامله لا جزءً من العوضِ یقابل بالمال لاینافی إفادته لملکیّةِ مَن له الشرط إذا کان عملاً من الاعمال علی مَن علیه ـ یعنی اینکه عمل شرط شده در معامله مثل اینکه در ضمن بیع خیاطت مشتری هم شرط میشود ، این جزء معامله نیست بلکه قید معامله است منافاتی با حیثیت تملیک ندارد بلکه ولو قید و شرط است ولی یحدث بالشرط الملکیه ـ . »
بعد در ادامه هم فرموده اند : « و المسئلة سیّالةٌ فی سائر العقود » یعنی این مطلب که در موارد اشتراط ، ملکیت حاصل میشود از قواعد سیّال در عقود و ابواب مختلف است و یکی از مسائلی که این مطلب ـ یعنی مفید ملکیت بودن شرط ـ در او اثر دارد ، اینست که : فلو شُرِطَ فی عقد البیع علی المشتری خیاطةُ ثوبٍ فی وقتٍ معیّن و فات الوقت فللبایع ألفسخ أو المطالبه بأجرةِ الخیاطة و هکذا ـ یعنی موارد دیگری هم هست ـ.
یکی از آثار حصول ملکیت با اشتراط هم اینست که : چنانچه مشروط علیه قبل از انجام عمل بمیرد ، به میزان آن عمل از ترکۀ او خارج میشود و به مشروط له داده میشود. در حالیکه اگر کسی بگوید که ما یحصل بالشرط مجرد حکم تکلیفی است دیگر در این مورد چیزی از ترکۀ مشروط علیه خارج نمیشود. که البته آثار و موارد دیگری هم برای این مطلب ـ أی حصول ملکیت بالاشتراط ـ وجود دارد و بتعبیر مرحوم سید این مطلب از مطالب سیّالۀ در ابواب مختلف فقه است.
فکیف کان مرحوم سید در کتاب المساقاتِ عروه تصریح به این مطلب فرموده اند که : شرط مفید ملکیت است و اینگونه نیست که مجرد تکلیف محض باشد.
ولی همانطور که مرحوم حکیم اشاره فرموده اند ، مرحوم سید در حاشیۀ مکاسب برخلاف این کلام را فرموده اند. مرحوم صاحب جواهر فرموده بودند : شرط تنها مجرد تکلیف را إفاده میکند و مرحوم سید در حاشیه مکاسب در بحث خیار مجلس هم همین نظر مرحوم صاحب جواهر را اختیار کرده اند که « شرط تنها مفید مجرد تکلیف است و ملکیت و امور وضعی در مورد شرط وجود ندارد ». 
مرحوم حکیم ذیل مسئلۀ یازده کتاب المساقات ـ جلد سیزدهم مستمسک صفحۀ صد و هفتاد و نُه به بعد ـ فرموده اند : ما یحدث و یحصل من الشرط و النذر صرف و مجرد حکم تکلیفی نیست بلکه ملکیت هم از آنها استفاده میشود.
مرحوم حکیم برای اثبات اینکه شرط و اشتراط مقتضی ملکیت است ، دو دلیل بیان فرموده اند : 
دلیل اولی که بیان کرده اند اینست که فرموده اند : ما یستفاد من الشرط بحسب متفاهم عرفی ملکیّت است چرا که هرچند عباراتی که در مورد شرط بکار میرود مختلف هستند به این نحو که گاهی مشروط له شرط را انشاء میکند و مشروط علیه قبول میکند مثل اینکه مشروط له میگوید « أشترط علیک أن لا تفسخ » و یا « علیک أن لا تفسخ » و یا « لی علیک أن لا تفسخ » و مشروط علیه هم می پذیرد و گاهی هم مشروط علیه شرط را انشاء میکند و مشروط له قبول میکند مثل اینکه مشروط علیه میگوید « أشترط أن لا أفسخ » یا « علیَّ أن لا أفسخ » یا « لک علیّ أن لا أفسخ » ؛ ولو عباراتی که در مورد شرط بکار میرود مختلف اند ولی مرجع جمیع این عبارات امر واحدی است و از همۀ آنها تنها یک مضمون استفاده میشود که آن مضمون هم مضمون تملیک است چرا که در جاییکه شرط به این نحو انشاء بشود که مشروط له بگوید « لی علیک أن لا تفسخ » ـ یعنی برای من علیه تو این باشد که فسخ نکنی ـ از این عبارت و صیغه ، ملکیت استفاده میشود چرا که در این صیغه لام بکار رفته است که ظهور در ملکیت و اختصاص دارد ، حال باتوجه به اینکه مضمون عبارات مختلفه ایی که در مورد شرط بکار میرود شیء واحد است چنانچه شرط و اشتراط با تعبیر « علیک أن لا تفسخ » و بدون استعمال کلمۀ « لی » هم بکار برود ، مضمون آن همان مضمونی است که در آن کلمۀ « لی » بکار رفته است.
پس از آنجا که اگر مشروط له در صیغۀ شرطش بگوید « لی علیک أن لا تفسخ » و یا مشروط علیه بگوید « لک علیّ أن لا أفسخ » در این موارد که « لام » بکار میرود متفاهم عرفی از آنها مجرد تکلیف نیست بلکه « تملیک » است لذا اگر مشروط له یا مشروط علیه در مقام انشاء شرط عبارات و الفاظ دیگری که در آنها « لام » وجود ندارد هم بکار برود ، در این موارد هم مضمون اشتراط همان تملیک است. این دلیل اول بود که مرحوم حکیم بیان کرده اند.
در ادامه هم برای تثبیت مطلب یک « لا یقال فأنه یقال » را مطرح کرده اند. مرحوم حکیم فرموده اند : اگر کسی اشکال بکند و بگوید : در جاییکه مشروط علیه شرط را با این عبارت انشاء بکند که « لک علیّ أن لا أفسخ » ، این « لام » که در این عبارت بکار رفته است و حرف جر است متعلق به « التزمت » است به این بیان که « لک علیّ أن لا أفسخ » یعنی « التزمت و برعهده گرفته ام و ملتزم شده ام بر خودم که این عمل را برای تو انجام بدهم یا انجام ندهم ». پس حرف « لام » که در این عبارت بکار رفته است « لام » صله است و نه « لام » ملکیت و ظرف در اینجا ظرف لغو است یعنی حرف جر در اینجا متعلق به فعل خاص که « التزمت » باشد ، است نه اینکه حرف جر در اینجا متعلق به افعال عموم یعنی کان و یکون باشد. پس در اشکال آمده است که : لام در این عبارت « لک علیّ أن لا أفسخ » لام اختصاص و ملکیت نیست بلکه لام متعلق به « التزمت » است و در اینصورت هم بیش از حکم تکلیفی از جمله استفاده نمیشود. این لایقال و اشکال بود.
مرحوم حکیم در جواب از این اشکال فرموده اند : بله ممکن است که در این عبارت این احتمال وجود داشته باشد ولی این احتمالی که شما بیان کردید در جائیکه انشاء شرط از ناحیۀ مشروط له باشد و او بگوید « لی علیک أن لا تفسخ » ، در اینصورت دیگر ما نمیتوانیم متعلق لام جر را التزام که از افعال خصوص است ، بدانیم بلکه در اینجا حتماً میبایست ظرف ، ظرف مستقر باشد یعنی متعلق حرف جر کان و یکون میبایست باشد. پس از آنجا که در این عبارت « لی علیک أن لا تفسخ » معنا ندارد که « التزام » در تقدیر گرفته شود لذا لا محاله « لام » در این عبارت ظاهر در اختصاص و ملکیت است و وقتی مفاد این جمله ملکیت بود باتوجه به اینکه گفتیم ولو عبارات انشاء شرط مختلف هستند ولی همۀ آنها به یک مضمون واحد برمیگردند ، لذا در موردی که مشروط علیه هم بگوید « لک علیّ أن لا أفسخ » هم میبایست به همین صورت معنا شود و بگوییم که شرط در همه جا مفید ملکیت است. پس ولو که اگر عبارت « لک علیّ أن لا أفسخ » را به تنهایی در نظر بگیریم نسبت به آن ، این احتمال وجود دارد که ظرف ، ظرف لغو باشد نه ظرف مستقر ولی از آنجا در جائیکه مشروط له شرط را انشاء میکند و میگوید « لی علیک أن لا تفسخ » دیگر معنا ندارد که ظرف ، ظرف لغو باشد بلکه حتماً ظرف مستقر است لذا ما میبایست بگوییم که : شرط در همه جا مفید ملکیت است چرا که عبارات مختلفه و شتّایی که در مورد شرط وجود دارد همۀ آنها به معنای واحد برمیگردد.
مرحوم حکیم فرموده اند که : باتوجه به این استظهار که « لام » ظهور در ملکیت و اختصاص دارد چنانچه عدم الفسخ و یا در محل کلام عدم البیع را در ضمن معامله ایی شرط بکنند ، بواسطۀ این شرط عدم البیع و یا عدم الفسخ تحت ملکیت و سلطنت مشروط له قرار میگیرد و از تحت سلطنت مشروط علیه خارج میشود. و وقتی عدم البیع از سلطنت مشروط علیه خارج شد ، خود بیع هم از سلطنت او خارج میشود البته مثالی که مرحوم حکیم بمناسبت بحث مساقات مطرح کرده اند « فسخ و عدم فسخ » است ولی فرقی در این جهت وجود ندارد. ایشان فرمودند : وقتی عدم الفسخ بواسطۀ شرط از سلطنت مشروط علیه خارج شد ، فسخ هم از تحت سلطنت او خارج میشود چرا که نسبت قدرت به وجود و عدم شیء علی حدٍّ سواء و به نسبت واحده است فلذا وقتی که شخص قدرت و سلطنت بر عدم الفسخ ندارد یعنی قدرت و سلطنت بر فسخ هم ندارد. و همچنین در مثال اشتراط عدم البیع ، با این شرط بیع هم از سلطنت مشروط علیه خارج میشود و وقتی بیع از سلطنت مشروط علیه خارج شد دیگر معنا ندارد که بیع او صحیح باشد. پس اگر مشروط علیه بخواهد برخلاف شرطی که علیه او قرار داده شده است عمل بکند ، آن عمل صحیح نخواهد بود چرا که اگر بخواهد صحیح باشد مستلزم خُلف است یعنی از یکطرف گفته میشود که او ـ مشروط علیه ـ قدرت و سلطنت بر بیع و فسخ ندارد و از طرف دیگر بخواهد فسخ او صحیح باشد ، این مستلزم خُلف است و فسخ در صورتی صحیح است که سلطنت وجود داشته باشد. وقتی با شرط سلطنت مشروط علیه بر عدم فسخ و فسخ از بین رفت لازمه اش اینست که بیع او هم صحیح نباشد. این دلیل اولی بود که مرحوم حکیم بیان کردند.
دلیل دوم مرحوم حکیم برای اثبات اینکه شرط مفید ملکیت است در حقیقت همان مطلبی است که مرحوم نائینی در بحث مکاسبشان بیان کرده اند. دلیل دوم عبارتست از اینکه : لو سلّم که « لام » ظهور در ملکیت و اختصاص ندارد ولی ما از راه دیگری میتوانیم ظهور شرط در ملکیت را اثبات کنیم ، به این بیان که : در جائیکه شرطی در ضمن عملی قرار میگیرد ، در این مورد یقیناً مشروط له میتواند از مشروط علیه عمل به شرط را مطالبه بکند و اگر مشروط علیه شرط و عمل را انجام نداد مشروط له میتواند با مراجعۀ به حاکم او را مجبور به عمل شرط بکند و همچنین مشروط له میتواند نسبت به شرطش ساکت باشد و همچنین اسقاط شرط هم برای مشروط له جایز است. حال ما از راه این لوازم که عبارت بودند از : جواز مطالبه ، جواز الاجبار ، جواز سکوت و جواز اسقاط ؛ کشف میکنیم که بواسطۀ شرط ملکیت حاصل میشود چرا که این لوازم با تکلیف محض سازگاری ندارد. اگر ما یحدث بالشرط مجرد تکلیف میبود این لوازم مترتب نمیشد و اینکه این لوازم مترتب بر شرط میشود نشان دهندۀ اینست که ملکیت هم بواسطۀ شرط حادث وحاصل میشود. فلذا ما از راه این لوازم ملتزم به این میشویم که اشتراط مفید ملکیت است. این هم دلیل دوم ایشان بود.
مرحوم حکیم فرموده اند که : این ادله إفادۀ شرط و اشتراط للملکیّه بود ولی در مورد نذر مسئله از این هم روشن تر است چرا که صیغۀ منحصر در نذر اینست که ناذر میگوید « لِلّه علیّ کذا » و « لام » در اینجا بصورت صریح بکار رفته است و این لام هم ظهور در ملکیت دارد فلذا مفاد نذر میشود « تملیک عمل به خداوند متعال ».
بله در صیغۀ نذر در بدو امر احتمال اینکه ظرف ، ظرف لغو باشد و « لام » در آن متعلق به « التزمت » باشد ، وجود دارد ولی این احتمال خلاف ظاهراست بلکه اصل در ظرف اینست که ظرف مستقر باشد و متعلق به افعال عموم یعنی کان و یکون باشد و اینکه ما بخواهیم « التزام » را بعنوان متعلق قرار بدهیم خلاف اصل است و تا زمانیکه حمل لفظ بر معنای ظاهرش که ظرف مستقر است ، ممکن باشد وجهی ندارد که ما بخواهیم لفظ را حمل بر ظرف لغو بکنیم.
این مطالب مرحوم حکیم نسبت به شرط و نذر بود.
در مقابل ، ایشان در مورد حلف و عهد فرموده اند که : در اینجا « لام » بکار نمیرود تا اینکه بخواهد دلالت بر تملیک بکند بلکه در این موارد اصلاً امر ایقاعی محقق نمیشود بلکه در حقیقت التزم تکوینی است که شخص تعهد میکند و یا اینکه نسبت به امری قسم میخورد. و حتی اگر امر ایقاعی محقق بشود ولی از سنخ تملیک نیست بلکه مجرد التزام است.
در نتیجه فرموده اند که ما میبایست بین شرط و نذر از یکطرف و حلف و عهد از طرف دیگر فرق بگذاریم.
والحمدلله رب العالمین.