جلسه هشتم ـ معاملات مستحدثه ـ 18/7/1403 ـ استاد شوپایی حفظه الله.
بسم الله الرحمن الرحیم
بیان شد که مورد چهارم از مواردی که در کلمات بعنوان موجب خروج ملک از حالت و وصف طلق و تام بودن مطرح شده است « تعلق حق الجنایه » است.
همانطور که بیان شد اینکه تعلق حق الجنایه موجب خروج ملکیت مولا نسبت به عبدش از حالت طلق و تام بودن بشود مبتنی بر اینست که عبد بعد از تحقق جنایت همچنان در ملک مولایش باقی بماند و اینگونه نباشد که به نفس الجنایه عبد به ملک مجنی علیه و یا ولی او منتقل بشود ، در اینحالت است که مجنی علیه یا ولیّ او حق این را دارد که عبد را یا استرقاق کند و یا قصاص کند. و این در معرض استرقاق یا قصاص بودن عبد موجب میشود که ملکیت مولا نسبت به عبد از حالت و وصف طلق و تام بودن خارج بشود به این بیان که عبد قبل از جنایت ملک طلق و تام مولا بود ولی بعد از جنایت هرچند که همچنان ملک مولا است ولی از حالت و وصف طلق و تام بودن خارج شده است. پس اینکه عبد جانی از مصادیق ملک غیر طلق باشد مبتنی بر این مبنا است که عبد بعد از جنایتش به ملک مجنی علیه یا ولی او در نیاید.
حال بعد از فراغ از اینکه عبد بعد از جنایتش از ملک مولا خارج نمیشود ، بلکه همچنان در ملک مولایش باقی است در مجموع سه قول در مسئله وجود دارد :
یک قول اینست که : بیع عبد جانی که متعلق حق مجنی علیه یا ولی او است ، بالمرّه و کلاً باطل است.
قول دوم اینست که : بیع عبد جانی که متعلق حق غیر است صحیح و لازم است یعنی معلق و مراعا به اجازه مجنی علیه و یا ولی او نیست.
قول سوم هم اینست که بیع عبد جانی که متعلق حق مجنی علیه یا ولی او است صحیح است ولی معلّق و مراعا به اجازۀ مجنی علیه و یا ولی او است.
و اینکه تعلق حق مجنی علیه موجب خروج ملکیت مولا نسبت به عبد از حالت و وصف طلقیّت بشود با قول سوم در مسئله سازگاری دارد یعنی عبد جانی بعد از جنایتش هم در ملک مولا باقی است ولی تعلق حق الجنایه موجب میشود بیع و نقل او بنحو مطلق صحیح نباشد بلکه مراعی به رعایت حق مجنی علیه یا ولی او باشد.
حال باتوجه به اینکه در مورد عبد جانی نص خاصّی وجود ندارد و ما میبایست مسئله را علی القاعده حساب کنیم ، میبایست ببینیم حکم بیع و نقل عبد جانی چیست ؟
کسانی که قائل به این شده اند که ولو عبد جانی از ملک مولا خارج نشده است ولی در عین حال بیع و نقل او باطل است ، دلیلی که بیان کرده اند اینست که فرموده اند : این جنایتی که عبد انجام داده است موجب شده است که او در معرض استرقاق و قتل قرار بگیرد و همین در معرض قتل یا استرقاق واقع شدن موجب میشود که عبد جانی از مالیّت بیفتد و دیگر مالیت نداشته باشد. با این توضیح که : مالیت داشتن هر شیئی به اینست که رغبت عمومی بصورت فی الجمله نسبت به آن شیء وجود داشته باشد و حاضر باشند که در مقابل آن شیء عوضی بپردازند ، و مشخص است که کسی حاضر نمیشود که در برابر عبدی که در معرض قتل یا استرقاق است عوضی پرداخت بکند. پس اینکه عموم مردم تنافس نسبت به خرید عبد جانی ندارند نشان میدهد که عبد جانی مالیّت عرفیه ندارد و معلوم است که شرطِ صحت نقل و عقود معاوضی مالیّت است و شیئ ای که مالیت نداشته باشد فاقد شرط صحت بیع و نقل است. این دلیل قائلین به بطلان بیع عبد جانی بود.
آیا این دلیل تمام است یا نه؟
مرحوم شیخ نسبت به این دلیل دو اشکال بیان کرده اند :
اشکال اول ایشان اینست که فرموده اند : بله عبد جانی معرضیت للقتل أو الاسترقاق دارد ولی اینگونه نیست که این معرضیت للقتل أو الاسترقاق او را از قابلیت انتفاع بیندازد بلکه این عبد همچنان شیء دارای منفعت حساب میشود و شیء دارای منفعت هم مورد رغبت عقلاء است و عقلاء حاضرند که برای بدست آوردن این منفعت عوض بپردازند و تنافس نسبت به بدست آوردن آن شیء بکنند. بنابراین مجرد اینکه عبد جانی در معرض قتل أو الاسترقاق است و مجنی علیه یا ولی او میتواند این کار ها را انجام بدهد موجب از بین رفتن انتفاع عبد و خروج او از مالیت نمیشود.
پس باتوجه به آنچه که قبلاً نسبت به مقومات مال بیان شده است ، شیئ ای دارای مالیت است که منفعت معتدٌ بهی داشته باشد که بخاطر بدست آوردن آن منفعت معتدٌ به عقلاء تنافس نسبت به آن شیء میکنند و حاضر به پرداخت عوض در مقابل آن هستند و این خصوصیات در مورد عبد جانی هم وجود دارد چرا که مجرد اینکه مجنی علیه یا ولی او میتواند عبد را بالقتل أو الاسترقاق أخذ بکنند موجب خروج عبد از مالیت نمیشود. این اشکال اول مرحوم شیخ به این دلیل بود.
اشکال دوم مرحوم شیخ نسبت به این دلیل هم اینست که فرموده اند : ما حتی اگر قائل به این بشویم که این معرضیت للقتل أو الاسترقاق موجب خروج این عبد جانی از مالیت میشود در عین حال این مشکلی در صحت بیع ایجاد نمیکند بلکه نهایتاً موجب میشود که این بیع ، بیع فضولی بشود کما اینکه خروج از ملکیّت ـ نه مالیّت که محل بحث است ـ هم بنحو مطلق در صحت بیع اشکالی ایجاد نمیکند بلکه نهایتاً بیع ، بیع فضولی میشود و موقوف به اجازۀ مالک است. این هم اشکال دوم مرحوم شیخ نسبت به این دلیل بود.
لکن این اشکال دوم مرحوم شیخ محل مناقشه است چرا که اگر شما قبول کردید که عبد جانی مالیت ندارد معنایش اینست که این بیع در زمانی واقع شده است که مبيع مالیت ندارد و اين موجب بطلان بيع ميشود .
بعبارت دیگر : بیع مال الغیر که علی نحو الفضولی و مراعا به اجازۀ مالک صحیح است مربوط به جایی است که شخص مال غیر را بفروشد ولی در محل کلام مفروض اینست که شخص یعنی مولا ملک خودش را فروخته است ولی ملکی که لا یکون مالاً. پس محل بحث را نمیتوان به بیع مال الغیر قیاس کرد. بله بیع مال الغیر موقوفاً علی اجازه الغیر صحیح است ولی در محل بحث شخص ـ يعنی مولا ـ شیئ ای که ملک خودش است ولی مالیت ندارد را فروخته است ، و با توجه به اینکه مالیت داشتن مبیع در صحت بیع مؤثر است لذا این معامله فاسد خواهد بود.
در نتیجه عمده همان اشکال اولی است که مرحوم شیخ بیان کرده اند که : مجرد امکان مطالبۀ مجنی علیه و یا ولی او موجب خروج عبد جانی از مالیت نمیشود و إلا اگر قبول کردیم که عبد جانی از مالیت خارج میشود دیگر نمیتوان بیع او را با تنظیر به بیع فضولی تصحیح کرد.
بنابراین قول اول که میگفت عبد جانی ولو از ملک مولا خارج نمیشود ولی نقل و بیع او بالمرّه باطل است ، صحیح نیست و وجهش هم همان اشکال اول مرحوم شیخ به این قول است که فرمودند مجرد امکان قتل یا استرقاق موجب خروج عبد جانی از مالیّت نمیشود.
عمدۀ بحث که جای بررسی دارد دوران امر بین قول دوم و قول سوم است :
قول دوم این بود که عبد جانی از ملک مولا خارج نمیشود و بیع او هم صحیح و لازم است و هیچ گونه توقفی نسبت به اجازه و إذن مجنی علیه یا ولی او ندارد 
قول سوم هم این بود که عبد جانی از ملک مولا خارج نمیشود و بیع او هم صحیح است ولی مراعی و موقوفاً علی اجازۀ مجنی علیه یا ولی او.
دلیل قائلین به قول سوم اینست که : در اینجا حق مجنی علیه به عبد تعلق گرفته است و ولو که عبد جانی داخل در ملک آنها نشده است ولی مجنی علیه حق استرقاق یا قصاص او را دارد فلذا عبد جانی متعلق حق مجنی علیه است و این امر موجب میشود که این مال با اینکه مملوک مولا است ولی  قابلیت نقل و بیع  را نداشته باشد. این قول سوم بود که بر اساس آن عبد جانی از مصادیق ملک غیر طلق قرار میگیرد.
اما دلیل قائلین به قول دوم ـ همانطور که در کلام محقق ایروانی و بعضی از اعلام آمده است ـ هم اینست که : بله عبد جانی متعلق حق مجنی علیه هست و در این مورد حق الجنایه برای مجنی علیه ثابت است ولی این حق الجنایه بنحوی نیست که استیفاء آن منوط به بقاء این مال ـ يعنی عبد ـ در ملک مالکِ حین الجنایه باشد بلکه اگر این عبد به شخص آخر هم فروخته شود همچنان ولی مجنی علیه میتوانند این عبد را قصاص یا استرقاق بکنند.
براین اساس بعضی از اعلام در مباحث دیگر که میخواهند بین حق الجنایه و حق الرهانه فرق بگذارند ، فرموده اند : حق الجنایه حقی است که هرکجا عبد برود این حق هم بدنبال او میرود و مجنی علیه میتواند آن را استیفاء بکند ولی در حق الرهانه اشکال کرده اند که این حق بدنبال عین به شخص آخر منتقل نمیشود. که البته آن اشکال هم همانطور که گفته شد وارد نیست.
پس وجه قائلین به قول دوم ـ يعنی صحت و لزوم بیع عبد جانی ـ این شد که : از آنجا که استیفاء حق مجنی علیه منوط به بقاء عبد جانی در ملکِ مالکِ حین الجنایه اش نیست بلکه مجنی علیه پس از انتقال عبد هم همچنان میتواند حقش را استیفاء بکند لذا تعلق این حق ـ يعنی حق الجنایه ـ به عبد مانع از نقل و بیع او نمیشود. 
بر این اساس مرحوم ایروانی در توضیح اینکه بیع عبد جانی علی وجه اللزوم صحیح است ، فرموده اند : « وجه الصحه علی وجه اللزوم هو أنّ استحقاق المجنی علیهم لا یوجب بطلان البیع و المفروض أنّ العبد باقٍ علی ملک مولاه فیصح البیع و ینتقل العبد و یتّبع حق المجنی علیهم عین العبد ـ یعنی حق مجنی علیه بدنبال عین به کیسه مشتری میرود ـ فیستوفون حقّهم منه أین ما وجدوه ».
در ادامه هم فرموده اند که : بله همانطور که در حق الرهانه بیان شد که اگر مشتری جاهل به تعلق حق دیگری نسبت به این عین باشد ، این جهل او موجب خیار میشود ، این مطلب در مورد حق الجنایه هم  می آید. اما اینکه بگوییم نقل و بیع عبد جانی کلاً باطل است و یا اینکه بگوییم بیع عبد جانی مراعا به اجازۀ مجنی علیه است ، این وجهی ندارد.
ودر آخر هم فرموده اند که : و بالجمله لا منافاهَ بین صحه البیع و بقاء الحق متعلقاً بالمبیع و قد تقدّم نحو ذلک فی الرهن.
پس مورد چهارمی که از مصادیق ملک غیر طلق شمرده شده است هم از مصادیق ملک غیر طلق نیست یعنی تعلق حق الجنایه به عبد باعث نمیشود که بیع او مراعی و متوقف بر اجازۀ مجنی علیه باشد.
مورد پنجم از مواردی که بعنوان مصداق ملک غیر طلق از جهت تعلق حق غیر مطرح شده است ، عبارتست از « النذر المتعلق بالعین قبل البیع » است. مثل اینکه شخص نذر کرده است که گوسفندی را برای شب تاسوعا قربانی بکند ولی الان بخواهد گوسفند را به شخص آخری بفروشد.
در توضیح این مورد گفته اند که : ولو به مجرد نذر مال از ملک شخص خارج نمیشود ولی متعلق حق منذور له میشود فلذا مالک نمیتواند این عین منذور را به دیگری بفروشد.
آیا این مورد از مصادیق ملک غیر طلق است و معامله در اینجا باطل است و یا اینکه این معامله صحیح علی نحو اللزوم است ؟
اشکالی که در کلمات از جمله در کلام مرحوم تبریزی نسبت به این مورد وجود دارد اینست که : غایه ما یقتضیه النذر حکم تکلیفی است که این مال میبایست در آن جهت خاصِّ مورد نذر صرف بشود و نذر چیزی بیش از تکلیف را اقتضاء نمیکند و از نظر وضعی این عین منذور بعد از نذر هیچ فرقی با قبل از نذر ندارد ، بلکه این عین قبل از نذر ملک مالکش بوده و بعد از نذر هم همچنان ملک مالکش است. پس از جهت ملکیت هیچ تغییری در عین منذور ایجاد نمیشود.
همچنین از جهت اینکه آیا این مال منذور متعلق حق غیر است یا نه ؟ هم گفته میشود که : بله به مجرد نذر متعلق نذر میبایست صرف در جهت منذور له بشود ولی اینگونه نیست که بوسیلۀ نذر یک حق اصطلاحی ایی برای منذور له پیدا بشود تا اینکه هرگونه تصرفی در آن مستلزم اجازه منذور له باشد بلکه در این موارد حق اصطلاحی ایی وجود ندارد.
شاهد بر عدم وجود حق اصطلاحی برای منذور له هم اینست که : منذور له اگر شخص باشد و حق خود را اسقاط کند ، این اسقاط او هیچ تأثیری ندارد در حالیکه اگر حق اصطلاحی در این بین وجود میداشت میبایست با اسقاط ذی الحق و منذور له ساقط میشد و حال اینکه در مورد نذر چنین چیزی وجود ندارد یعنی مثلاً اگر شخص نذر بکند که مالی را به زید بدهد سپس زید بگوید که من حق خودم را اسقاط میکنم و این مال را نمیخواهم ، این گفتۀ زید موجب نمیشود که تکلیف به اداءِ نذر ساقط بشود. این نشان دهندۀ اینست که منذور له حق وضعیِ اصطلاحی ندارد. بله از نظر تکلیفی مال منذور میبایست در جهت منذور له صرف بشود ولی اینگونه نیست که غیر از ملکیت مالک یک اعتبار وضعی ایی برای منذور له وجود داشته باشد.
بر همین اساس نسبت به این مثالی که شخص نذر کرده است که گوسفندی را در شب تاسوعا ذبح کند ، گفته میشود که : اگر در این بین و قبل از فرا رسیدن شب تاسوعا ، سال خمسی او فرا برسد شخص میبایست خمس آن را بدهد چرا که گوسفند از ملک او خارج نشده است و بلحاظ ملکیت او نسبت به گوسفند هیچ نقصی پیدا نشده است.
و این اشکالی که نسبت به این مورد پنجم بیان شد ، همین اشکال نسبت به مورد هشتم و مورد دهمی که بعنوان مصداق ملک غیر طلق ذکر شدند هم می آید.
مورد هشتم عبارت بود از : « الحلف علی عدم بیعه » ، به این بیان که اگر کسی قسم بخورد که مالش را نفروشد ، این امر موجب خروج آن مال از حالت و وصف طلقیت میشود چرا که بیع این مال منافات با قسم او دارد. همانطور که بیان شد در مقابس وصیت هم به این مورد اضافه شده است به این بیان که : اگر شخص قبل موتش وصیت بکند که این مال خاص ملک شخص خاص بشود و آن شخص خاص هم حق فروش و انتقال آن را نداشته باشد یعنی در واقع عدم فروش آن را شرط میکند. در این مورد هم گفته اند که این مال ملک طلق موصی له نمیشود و او نمیتواند این مال را بفروشد چرا که بیع آن با وصیت میت منافات دارد. این مورد هشتمی بود که در مقابس آمده بود.
مورد دهم هم عبارت بود از « شرط ، مثل اشتراط العبد فی عقدٍ لازم » به این بیان که اگر در ضمن عقد لازم شرط شده باشد که مشتری میبایست این عبد را عتق بکند ، در اینصورت دیگر این عبد از مصادیق ملک غیر طلق برای مشتری میشود و او نمیتواند این عبد را به دیگری بفروشد.
حال باتوجه به اشکالی که در مورد پنجم یعنی نذر بیان شد گفته میشود که همان اشکال در دو موردِ هشتم ـ یعنی حلف و وصیت به عدم بیع ـ و دهم ـ یعنی شرط ـ هم می آید. به این بیان که گفته میشود : حلف و وصیت یا شرط نهایت چیزی را که اقتضاء میکنند حکم تکلیفی است و اینگونه نیست که با حلف و وصیت یا شرط حق وضعیِ اصطلاحی ایی ثابت بشود بنحوی که هرگونه تصرفی در این موارد محتاج به اذن و اجازۀ ذی الحق باشد.
البته این اشکال نسبت به  نذر و شرط بر اساس مبنایِ مختار نوع محققین ـ مانند صاحب عروه ـ در باب نذر و شرط است که فرموده اند : شرط و نذر چیزی بیش از حکم تکلیفی را اقتضاء نمیکند
اما در مقابل مشهور و منهم مرحوم سید در حاشيه مکاسب، مرحوم حکیم در مستمسک در موارد متعددی فرموده اند که : ما میبایست بین شرط و نذر از یکطرف با حلف و عهد از طرف دیگر تفصیل دهیم. به این بیان که ما یفیده النذر و الشرط مجرد حکم تکلیفی نیست بلکه در این موارد امر وضعی هم ثابت میشود. مثلاً اگر کسی شرط میکند که این مال را نفروشد با این شرط دیگر شخص مالک نسبت به بیع این شیء نیست و سلطنت او بر بیع از دست میرود ، همچنین در نذر هم مطلب به همین نحو است.
مرحوم حکیم این مطلب را در موارد متعددی مثل کتاب الحج در مستمسک بیان کرده اند و تفصیل بیشتر این مطلب هم در کتاب مساقات آمده است ، که ایشان در آنجا فرموده اند : در باب نذر بخاطر استعمال صیغۀ « لام » در صیغۀ نذر که عبارتست از « لِلّه علیَّ أن أفعل کذا » و ظاهر در تملیک است معنایش اینست که این عمل ملک خداوند متعال شده است و وقتی ملک خداوند متعال شده است دیگر شخص مالک العین نسبت به آن سلطنتی ندارد.
همچنین در باب شرط هم همین مطلب می آید چرا که معنای شرط اینست که « چیزی را برای شخصی قرار میدهند علیه شخص آخر » ، فلذا در خود عنوان « مشروط له » این مطلب أخذ شده است که این شرط برای او است و همچنین برای قراردادن شرط از « لام » استفاده میکنند و خود همین « لام » ظهور در ملکیت دارد.
پس اشکالی که نسبت به نذر و شرط بیان شد بر اساس نظر و مختار مشهور است که مقتضای شرط و نذر را حکم تکلیفی میدانند ولی بر اساس مختار مرحوم حکیم که فرموده اند علاوۀ بر حکم تکلیفی ، امر وضعی هم از شرط و نذر استفاده میشود ، دیگر این اشکال وارد نمیشود.
والحمدلله رب العالمین.