بسم‌الله الرحمن الرحیم
تقریراصول الفقه | جلسه19 استاد شوپایی جویباری زید عزه 13/7/1404
موضوع : مقدمه دهم در اعتبار اشتمال مجمع بر ملاک هر دو حکم
فهرست
بررسی طریق اول – مقطع اول (تمسک به اطلاق دو خطاب متکفل حکم اقتضائی) 1
نقد اشکال دوم مرحوم آقای خویی به طریق اول 2
بررسی مقطع دوم دوم (تمسک به اطلاق دو خطاب متکفل حکم فعلی) 4
نقد مرحوم آقای خویی بر طریق دوم 4
احتمال اول (فعلیت به معنای بعث و زجر حقیقی): 4
احتمال دوم (فعلیت به معنای تمامیت جعل از ناحیه مولا) 5
دفاع از کلام مرحوم آخوند 6
طرق دیگر برای اثبات اشتمال مجمع بر ملاک 10
بررسی طریق اول
طریق اول برای اثبات اشتمال مجمع بر ملاک دو حکم، در کلام مرحوم آخوند (در کفایة الأصول) ذکر شده بود. همان‌طور که در جلسه گذشته بیان شد، دو مقطع از کلام مرحوم آخوند در اثبات ملاک، جای بحث و بررسی دارد.
مقطع اول از کلام مرحوم آخوند (تمسک به اطلاق دو خطاب متکفل حکم اقتضائی)
مقطع اول، کلام مرحوم آخوند در تمسک به اطلاق دو خطابی است که آن دو خطاب، متکفل حکم اقتضائی هستند. این قسمت در جلسه گذشته مورد بحث قرار گرفت.
در اشکالی که به مرحوم آخوند وارد شد، گفته شد که در حکم اقتضائی احتمالاتی وجود دارد:
1. حکم اقتضائی به معنای مصلحت و مفسده باشد (که احتمال اول بود).
2. حکم اقتضائی به معنای انشاء بداعی اظهار ثبوت مقتضا به وجود مقتضی باشد (که احتمال سوم و مذکور در کلام مرحوم آخوند بود).
اگر حکم اقتضائی به یکی از این دو معنا باشد، به آن دو خطابی که متکفل حکم اقتضائی هستند، می‌توان تمسک کرد برای اثبات اینکه مجمع، مشتمل بر ملاک هر دو حکم است.
اما اشکال در این دو تفسیر این است که در خطابات شرعیه که در مورد احکام وارد شده‌اند، خطابی که فقط ملاک الحکم را بیان کند و خود حکم را بیان نکند، چنین خطابی نداریم. نسبت به احتمال سوم نیز، این معنا مخالف با ظاهر خطابات است و نمی‌توان خطاب را بر این احتمال سوم حمل کرد که در کلام مرحوم اصفهانی ذکر شده بود.
ولی اگر مراد از حکم اقتضائی، حکم ذاتی طبعی باشد که برای شیء مَعَ قَطعِ النَّظَرِ عَن طُرُوِّ الطَّوَارئ وَ المَوَانِع ثابت می‌شود، اگر مراد از حکم اقتضائی این باشد، به دو خطاب متکفل حکم اقتضائی، نمی‌توان برای اثبات ملاک تمسک کرد. دليل این مطلب همان بیانی است که در کلام مرحوم اصفهانی و مرحوم آقای تبریزی آمده است.
این اشکالی بود که در این مقطع از کلام مرحوم آخوند، به ایشان وارد می‌شود.
نقد اشکال دوم مرحوم آقای خویی به طریق اول
یک نکته‌ای از این قسمت باقی مانده که این تکرار برای تکمیل آن نکته بود. آن نکته این است که در احتمال اول که مراد از حکم اقتضائی، مصلحت و مفسده باشد، در این تقدیر، دو اشکال در کلام مرحوم آقای خویی [در کتاب محاضرات فی أصول الفقه] مطرح شده بود.
• اشکال اول: همین بود که امروز نیز تکرار شد و آن این بود که خطابات احکام، مفادشان ثبوت حکم برای موضوعات است، نه اینکه مفاد خطاب، بیان مصلحت و مفسده باشد.
• اشکال دوم: اشکال دومی نیز در محاضرات مطرح شده بود که در جلسه قبل نقل شد. آن اشکال این بود که ایشان فرموده بودند حتی اگر ما خطابی داشته باشیم که متکفل حکم اقتضائی به معنای مصلحت و مفسده باشد، فرض هم بکنیم چنین خطابی وجود دارد، ولی این خطابین، خارج از محل نزاع و محطّ بحث در مسئله اجتماع امر و نهی است. زیرا در مسئله اجتماع امر و نهی، مفروض این است که امر و نهی از طریق دو خطاب وجود دارد (ایجاب و تحریم وجود دارد) و بحث می‌کنیم که آیا این‌ها با هم جمع می‌شوند یا جمع نمی‌شوند. ولی جایی که مفاد خطاب فقط مصلحت و مفسده باشد، این داخل در محل نزاع در بحث اجتماع امر و نهی نیست.
نسبت به این اشکال دوم مرحوم آقای خویی، ممکن است جواب داده شود به اینکه بر اساس آنچه که مرحوم آخوند در خصوصیات مورد اجتماع ذکر کرده است، این موردی که هر دو خطاب فقط متکفل بیان مصلحت و ملاک هستند، این دو خطاب از محل بحث خارج نیستند. چرا؟
برای اینکه مرحوم آخوند می‌فرماید ما اگر با دو خطاب این‌چنینی برخورد کردیم که اَحَدُهُمَا دلالت بر وُجُودِ مَصلَحَةٍ دَر مَادَّةِ اِجتِمَاع می‌کند وَ الآخَر دلالت بَر وُجُودِ مَفسَدَةِ مُلزِمَة می‌کند ، اگر با این دو خطاب برخورد کردیم، در صورتی که در مسئله اجتماع، ما جوازی باشیم، به این دو دلیل اخذ می‌کنیم. به این دو دلیلی که فقط حکم اقتضائی (مصلحت و مفسده) را دلالت می‌کند، به این دو دلیل اخذ می‌کنیم و حکم می‌کنیم به فعلیت وجوب و حرمت در این ماده اجتماع. چون از راه این خطاب، مصلحت و مفسده در ماده اجتماع (در مجمع) وجود دارد، مانعی از فعلیت هم وجود ندارد. چون مانع از فعلیت دو حکم، اگر وحدت معنون باشد، فرض این است که ما اجتماعی شدیم و این مشکل را حل کردیم مانع ديگری هم که در بين نيست . وقتی ملاک هر دو حکم وجود داشته باشد، با تمسک به این دو خطاب دال بر دو ملاک، حکم می‌کنیم به اینکه در اینجا هم مورد وجوب است و هم مورد حرمت است. مجمع هم وجوب دارد، هم حرمت دارد و احکام باب اجتماع را از این به بعد بار می‌کنیم. وحتی اگر امتناعی باشيم احکام باب اجتماع را بر اين مورد بار می کنيم . روی این حساب، اگر مکلف این را از روی جهل و نسیان انجام بدهد، حکم به صحت عمل می‌شود. حتی اگر امتناعی هم باشیم، حکم به صحت عمل می‌کنیم.
پس اینکه دو خطاب، دال بر مصلحت و مفسده باشد، این‌طور نیست که برای ما هیچ فایده‌ای نداشته باشد. نه، ما بر اساس مبنای مرحوم آخوند، با توجه به فرمایشات ایشان، تمسک می‌کنیم به این دو خطاب و مورد، داخل در بحث اجتماع امر و نهی می‌شود و احکام و آثار باب اجتماع بار می‌شود. عمده، همان اشکال اول است؛ اشکال اول که در کلام مرحوم آقای خویی و مرحوم آقای تبریزی آمده و در کلام مرحوم اصفهانی هم این اشکال آمده بود، عمده همان اشکال اول است. و الا اگر اشکال اول را کسی جواب بدهد و تسلیم بشود، اشکال دوم مرحوم آقای خویی که در محاضرات آمده (در مصباح الأصول این اشکال نیامده)، این اشکال دوم، اشکال واردی نیست.
بررسی مقطع دوم از کلام مرحوم آخوند (تمسک به اطلاق دو خطاب فعلی)
تا اینجا، بحث پیرامون مقطع اول از کلام مرحوم آخوند بود که مفروض، جایی است که دو خطاب در مقام بیان حکم اقتضائی هستند. این قسمت از فرمایش مرحوم آخوند مورد بحث قرار گرفت و نتیجه این شد که فرمایش ایشان در این قسمت تمام نیست.
اما مقطع دوم از کلام مرحوم آخوند در اثبات ملاک به وسیله خطابین، جایی است که به تعبیر مرحوم آخوند، دو خطاب در مقام بیان حکم فعلی هستند. در این مقطع، کلام مرحوم آخوند این بود که فرموده بودند در این فرض که دو خطاب متکفل حکم فعلی هستند، اگر ما قائل به جواز اجتماع امر و نهی بشویم، بنا بر قول به جواز، می‌توانیم به اطلاق خطابین تمسک بکنیم و با این دو خطاب، اثبات بکنیم که مجمع، مشتمل بر ملاک هر دو حکم است. ولی اگر امتناعی شدیم، نمی‌توانیم به این اطلاق دو خطاب متکفل حکم فعلی تمسک بکنیم، بلکه این دو اطلاق، متنافی می‌شوند و دیگر دلالت بر ثبوت هر دو ملاک در مجمع ندارند. مگر اینکه توفیق عرفی به حمل احد الخطابین بر حکم اقتضائی ممکن باشد.
نقد مرحوم آقای خویی بر طریق دوم
در این قسمت، مرحوم آقای خویی اشکال کرده‌اند به این فرمایش مرحوم آخوند. اشکالی که ایشان در این قسمت کرده‌اند این است که از مرحوم آخوند می‌پرسیم که مراد از حکم فعلی در کلام شما چه چیزی است؟
احتمال اول (فعلیت به معنای بعث و زجر حقیقی):
اگر مراد از حکم فعلی، حکمی باشد که بَلَغَ اِلَی مَرتَبَةِ البَعثِ وَ الزَّجر و الَّذِی یَکُونُ بَاعِثاً اَو زَاجِراً فِعلاً ، اگر مقصود از حکم فعلی این باشد، فَقَد ذَکَرنَا اَنَّ بُلُوغَ الحُکمِ بِهَذِهِ المَرتَبَة مُتَوَقِّفٌ بَر اِین اَست کِه مَوضُوعُ الحُکم بِجَمِیعِ شَرَائِطِ وَ قُیُودِهِ در خارج مُحَقَّق بشود . و الا اگر موضوع با همه شرایطش محقق نشود، حکم فعلیت پیدا نمی‌کند. فعلیت حکم، دائر مدار فعلیت موضوع به جمیع قیود و شروطش در خارج است.
اگر مقصود از فعلیت این باشد، خب این دائر مدار وجود موضوع است و این معنای از فعلیت، اجنبی از مقام جعل و تشریع است. بلکه ممکن است بین زمان تشریع و بین فعلیت به این معنا، سال‌ها فاصله باشد. این معنا، ربطی به مقام جعل و تشریع ندارد. توضیحش همان است که در کلام مرحوم نائینی در مواضع متعددی بیان شده که خطابات شرعیه که احکام را برای موضوعات بیان می‌کنند، این احکام به مفاد قضیه حقیقیه جعل شده‌اند که در حقیقت روی موضوع مفروض الوجود جعل شده‌اند. مولا وجود موضوع، قیود و شرایط آن را فرض می‌کند و عَلَی تَقدِیرِ وُجُودِ ذَلِکَ المَوضُوع حکم را جعل می‌کند. جعلِ حکمِ حقیقی، متوقف بر وجود موضوع و قیود موضوع در خارج نیست.
بنابراین، اگر مقصود از فعلیت، این باشد که حکم به مرحله بعث حقیقی برسد، این فعلیت، تابع فعلیت موضوع است. خطابات، کاری به این فعلیت ندارند. خطابات فقط جعل احکام را بیان می‌کنند که شارع به نحو قضیه حقیقیه و مفروض الوجود، حکم را جعل کرده است. معنا ندارد که شما بفرمایید خطاب، متکفل حکم فعلی باشد . خطاب که متکفل حکم فعلی نیست؛ خطاب متکفل احکام انشائیه است. فعلیتشان تابع فعلیت وجود موضوع در خارج است.
احتمال دوم (فعلیت به معنای تمامیت جعل از ناحیه مولا)
: ولی اگر مراد از حکم فعلی در کلام مرحوم آخوند، فعلیت من قِبَل المولا باشد؛ یعنی کارِ جعلِ حکم، از ناحیه مولا تمام شده باشد. مولا حکم را جعل کرده، در مقام اجرا گذاشته، ولی فعلیت به معنای صَیرُورَتِهِ بَاعِثاً اَو زَاجِراً متوقف بر وجود موضوع باشد.
اگر مراد از فعلیت در کلام مرحوم آخوند همین حکم انشائی مبرَز در خارج به مُبرِزٍ ما باشد، یعنی آنچه که مربوط به مولا بود، کارش تمام شده، به حیثی که کلٌّ من الدلیلین در مقام بیان این هستند که مولا در مورد این متعلق، چه حکمی را اعتبار کرده است. مفاد خطاب این باشد که احد الدلیلین دلالت بکند بر اینکه مولا اعتبار ایجاب کرده است (یا به مبنای خود مرحوم آقای خویی، اعتبار فعل در ذمه عبد کرده است) و خطاب آخر (مانند لاتَغصِب) دلالت بکند بر اینکه مولا اعتبار محرومیت مکلف کرده است (یا بنا به مسلک مشهور، اعتبار زجر کرده است)
اگر مقصود از فعلیت، این معنای از فعلیت باشد (یعنی فعلیت من قِبَل المولا)، اینکه فرض بکنیم دو خطاب متکفل حکم فعلی هستند، این فرض صحیحی است. مفاد خطابات در عامه الموارد همین است که خطابات، بیانگر حکم فعلی من قِبَل المولا هستند.
ولی اینکه مرحوم آخوند فرموده است در این تقدیر، ما عَلَی القَولِ بِالجَوَاز می‌توانیم تمسک به اطلاق بکنیم و عَلَی القَولِ بِالاِمتِنَاع نمی‌توانیم تمسک به اطلاق بکنیم الا با توفیق عرفی، این فرمایش مرحوم آخوند در این قسمت تمام نیست. چرا؟
به خاطر اینکه اگر شما فرض کردید که هر دو حکم، فعلیت دارد (خطاب صَلِّ با لَاتَغصِب ، هر دو دلالت بر حکم فعلی در مورد می‌کنند)، مفاد هر دو خطاب حکم فعلی باشد، اجتماع حکمین فعلیین در شیء واحد، محال است و قابل التزام نیست؛ چه ما در مسئله اجتماع، جوازی بشویم، چه امتناعی بشویم. به خاطر اینکه اگر مجمع، شیء واحدی باشد، معلوم و واضح است که جعل وجوب و حرمت با هم در این شیء واحد امکان ندارد. این را نه قائل به امتناع ملتزم می‌شود، نه قائل به جواز.
آنچه که در مسئله اجتماع امر و نهی، جوازی با امتناعی با یکدیگر نزاع می‌کنند، سر این است که آیا مجمع، متعدد است (عناوین، تقییدی هستند، ترکیب، انضمامی است و مجمع، متعدد است) تا اجتماع امر و نهی، اجتماع فی موردٍ واحد نباشد و غائله استحاله‌ی اجتماع ضدین پیش نیاید؟ یا واحد است که اجتماع ممکن نباشد؟ (ترکیب، اتحادی است و اجتماع ممکن نباشد). نزاع در مسئله اجتماع امر و نهی، نزاع صغروی است. و الا معلوم است که با فرض وحدت مجمع وجوداً، بعد از احراز وحدت مجمع وجوداً، نزاع و اختلافی در عدم امکان اجتماع وجود ندارد.
بنابراین، اینکه مرحوم آخوند فرموده است که اگر دو خطاب متکفل حکم فعلی باشند، ما بنا بر جواز می‌توانیم تمسک بکنیم، این فرمایش ایشان تمام نیست. چون دو حکم فعلی در مورد واحد، قابل جمع نیستند؛ چه ما در مسئله اجتماع، جوازی بشویم، چه امتناعی.
دفاع از کلام مرحوم آخوند
آنچه محط بحث در مسئله اجتماع امر و نهی است، وحدت مجمع وجوداً و تعدد مجمع وجوداً است. نه اینکه دو خطاب، دو دلیل، متکفل حکم فعلی باشند یا حکم اقتضائی.
جواب اول (تصویر نزاع نزد آخوند):
جواب اول این است که آنچه در کلام مرحوم آقای خویی در اینجا آمده است که در بحث اجتماع، تَمَامُ العِبرَةِ بِوَحدَةِ المَجمَعِ اَو تَعَدُّدِ المَجمَعِ است، لَا بِکَونِ الخِطَابَینِ دَالَّینِ عَلَی الحُکمِ الفِعلِی ، این فرمایش بر اساس آن تصویری از نزاع است که پیش ایشان و پیش محقق نائینی وجود دارد که نزاع در بحث اجتماع امر و نهی را نزاع صغروی قرار دادند و اصلاً گفتند نزاع کبروی جا ندارد در مسئله اجتماع امر و نهی.
بر اساس آن تصویر، این اشکال به مرحوم آخوند وارد می‌شود. ولی اگر در محط نزاع و محل نزاع در مسئله اجتماع امر و نهی، ما گفتیم دو مرحله از نزاع وجود دارد:
1. مرحله اول (نزاع کبروی): که به نظر مرحوم آخوند و مرحوم اصفهانی، اصلاً نزاع فقط در همین مرحله اول است؛ یعنی بعد از احراز اتحادی بودن ترکیب ، نزاع سر این است که آیا تعدد عنوان، موجب تعدد معنون می‌شود (از جهت اینکه احکام به عناوین تعلق می‌گیرد لا بالمعنونات) یا موجب تعدد نمی‌شود؟
اگر در مسئله اجتماع امر و نهی، مرحله اول از نزاع را ما تصویر کردیم (که مرحوم آخوند و مرحوم اصفهانی این مرحله را تصویر کرده‌اند، بلکه خصوص این مرحله را محل نزاع دانسته‌اند)، آنگاه این فرمایش مرحوم آخوند که عَلَی القَولِ بِالجَوَاز، یُمکِنُ... یُؤخَذُ بِاِطلَاقِ الدَّلِیلَین وَ عَلَی القَولِ بِالاِمتِنَاع نمی‌شود ، این فرمایش ایشان تمام است و هیچ اشکالی به آن وارد نیست.
چون مرحوم آخوند در این قسمت که نمی‌خواهد دلیل قول به جواز یا قول به امتناع را بیان کند. ایشان علی المبنا می‌خواهد بفرماید. می‌فرماید اگر ما در مسئله اجتماع، جوازی شدیم (با آن دلیلی که اقتضا می‌کند جواز اجتماع را)، می‌توانیم اخذ بکنیم. اگر امتناعی شدیم (بر اساس آن برهان و دلیلی که موجب امتناع بشود)، نمی‌توانیم به این دو خطاب متکفل حکم فعلی اخذ بکنیم.
جواب دوم
: جواب دوم این است که حتی اگر ما مسئله را بر اساس مرحله دوم نزاع در مسئله اجتماع امر و نهی حساب بکنیم که نزاع، صغروی است (نزاع در این است که آیا ترکیب، اتحادی است یا انضمامی)، حتی اگر این مرحله از نزاع را در نظر بگیریم، این فرمایش مرحوم آخوند که فرموده است عَلَی القَولِ بِالجَوَاز، یُؤخَذُ بِاِطلَاقِ کِلَا الدَّلِیلَین وَ عَلَی القَولِ بِالاِمتِنَاع لَا یُمکِن ، این فرمایش ایشان تمام است. حتی اگر نزاع، نزاع صغروی باشد.
مرحوم آخوند در این قسمت خواستند این‌طور بفرمایند که ما اگر مواجه شدیم با دو خطابی که متکفل حکم فعلی هستند (همان فعلیت من قِبَل المولا)، اگر کسی قائل به جواز اجتماع امر و نهی بشود، بر اساس حجتی که دارد، (شما اگر نزاع را فقط منحصر در مرحله ثانیه بکنید، آن کسی که قائل به جواز بشود، یعنی ترکیب‌ها را ترکیب انضمامی می‌گیرد، عناوین را تقییدی می‌گیرد)، اینجا فرمایش مرحوم آخوند پیاده می‌شود: اگر کسی عناوین را تقییدی بگیرد و ترکیب را انضمامی بگیرد، یَجُوزُ لَهُ اَن یَأخُذَ بِاِطلَاقِ هَر دُو دَلِیل . دو دلیل متکفل حکم فعلی بودند، قائل به جواز بر اساس آن حجتی که دارد (ولو شما نزاع را در مرحله ثانیه تصویر بکنید و حجت مناسب با آن نزاع، موجب جواز شده باشد)، علی القول به امتناع نمی‌تواند اخذ بکند.
مرحوم آخوند در این قسمت که نمی‌خواهد اقامه دلیل بر جواز یا امتناع بکند، بلکه فرموده است لَو قُلنَا بِالجَوَاز بر اساس حجت مناسب با خودش، لَو قُلنَا بِالاِمتِنَاع بر اساس حجت مناسب با خودش. اگر جوازی شدیم، اخذ به اطلاق ممکن است؛ اگر امتناعی شدیم، اطلاق‌ها متنافی می‌شوند و دو اطلاق با همدیگر جمع نمی‌شوند. چون اگر امتناعی شدیم (بر اساس تصویر محقق نائینی و مرحوم آقای خویی از نزاع)، اگر امتناعی شدیم یعنی ترکیب را اتحادی فرض کردیم، عناوین را تعلیلی فرض کردیم. اگر عناوین تعلیلی شد، در این نزاع صغروی، ما نمی‌توانیم به اطلاق دو دلیلی که متکفل حکم فعلی هستند، اخذ بکنیم.
پس این فرمایش مرحوم آقای خویی که اشکال کردند به مرحوم آخوند، این اشکال وارد نیست. دو جواب از این اشکال می‌توان داد.
اشکال اصلی بر مقطع دوم از کلام مرحوم آخوند
ولی غیر از این فرمایش مرحوم آقای خویی، آیا به این کلام مرحوم آخوند اشکال می‌شود کرد یا نه؟
نسبت به قول به جواز، که مرحوم آخوند فرموده بودند عَلَی القَولِ بِالجَوَاز... به اطلَاقِ دُو خِطَاب دَر اِثبَاتِ اِشتِمَالِ مَجمَع بَر مِلَاک اَخذ مِی‌کُنِیم ، نسبت به این قسمت اشکالی به کلام مرحوم آخوند وارد نیست. ولی اینکه فرمودند اگر امتناعی شدیم (در همین فرض که دو دلیل متکفل حکم فعلی هستند)، اگر امتناعی شدیم، بنا بر قول به امتناع، نمی‌توانیم اخذ بکنیم، مگر در جایی که توفیق عرفی به حمل احد الحکمین علی الاقتضائی ممکن باشد.
اینکه عَلَی القَولِ بِالاِمتِنَاع... دَر جَایِی کِه لَا یُمکِنُ التَّوفِیق، نِمِی‌تَوَانِیم اَخذ بِکُنِیم ، باز این قسمت هم اشکال ندارد؛ تمام است. اگر ما امتناعی شدیم در مسئله اجتماع و دو خطاب متکفل حکم فعلی بودند، توفیق عرفی هم اگر ممکن نبود، این فرمایش مرحوم آخوند که لَا یُمکِنُ اَخذٌ بِالاِطلَاقَین، بَلکِه اِطلَاقَان مُتَنَافِیَان حساب می‌شوند، این قسمت هم مشکلی ندارد.
اما اینکه فرمودند اگر توفیق عرفی ممکن باشد، با توفیق عرفی، اَحَدُ الخِطَابَین حَمل بَر حُکمِ اِقتِضَائِی مِی‌شَوَد وَ الآخَر به دلَالَتِش بَر حُکمِ فِعلِی بَاقِی مِی‌مَانَد . اشکال (اشکال دوم) متوجه این قسمت از فرمایش مرحوم آخوند است که فرمودند با توفیق عرفی، احد الخطابین حمل بر حکم اقتضائی می‌شود، لذا تمسک به هر دو دلیل فی اثبات الملاک، تمام است.
راه های ایجاد توفیق عرفی
اشکالی که به این قسمت وارد است این است که در این مورد که مرحوم آخوند می‌خواهد بین دو خطاب، توفیق عرفی ایجاد بکند، از چه راهی می‌خواهد توفیق عرفی ایجاد بکند؟
راه اول (مرجحات باب تزاحم)
بر اساس آنچه که در امر ثامن فرموده بود ، با مراجعه به مرجحات باب تزاحم و از جهت اینکه اَحَدُهُمَا اَقوَی مِلَاکاً مِنَ الآخَر است، از این طریق، توفیق عرفی برقرار می‌شود. این قسمت از فرمایش ایشان محل اشکال است. اشکال هم قبلاً بیان شده که مرجحات باب تزاحم که موجب و اقوائیت ملاک، که موجب تقدیم احد الأمرین در مقام امتثال می‌شود، موجب ترجیح در مقام دلالت و مفاد نمی‌شود.
در همان جلسات قبل هم اشاره شد که مرحوم آخوند بعد از اینکه این توفیق عرفی با رجوع به مرجحات باب تزاحم مطرح فرموده، یک فَتَفَطَّن هم در آنجا دارد که قبلاً گفتیم اشاره به اشکال است. یعنی خود مرحوم آخوند، این توفیق عرفی از راه مرجحات باب تزاحم و اقوائیت ملاک را خیلی جازم به این نیست؛ محل اشکال و مناقشه در نظر ایشان است. پس این توفیق عرفی که در امر ثامن بیان فرمود، این وجه صحیحی نیست برای جمع بین خطابین.
راه دوم (اظهر و ظاهر)
اما آنی را که در امر تاسع فرمودند [یعنی] از باب اظهر و ظاهر، که اگر احد الخطابین اظهر باشد و دیگری ظاهر باشد، اظهر در دلالتش بر حکم فعلی باقی می‌ماند ولی آن ظاهر، حمل بر حکم اقتضائی می‌شود. اشکال در این قسمت این است که مقصود از حکم اقتضائی اگر مصلحت و مفسده باشد (یعنی ملاک باشد)، حمل خطاب بر حکم اقتضائی به معنای مصلحت و مفسده، این در حقیقت الغاء دلیل و خطاب است؛ نه اینکه حمل خطاب بر یک معنایی باشد که کشش داشته باشد و قابل انطباق بر آن معنا باشد. خطاب دال بر حکم است، ما بگوییم این خطاب که ظاهرش با توجه به الفاظی که در آن به کار رفته، اظهار حکم است، این فقط می‌خواهد مصلحت را ابراز بکند، این قابل التزام نیست.
و همین‌طور اگر مقصود از حکم اقتضائی، همان احتمال سومی باشد که مرحوم اصفهانی در کلامشان مطرح فرمودند، این تمام نیست ، و اگر مقصود از حکم اقتضائی حکم ذاتی و طبعی باشد که برای فعل با قطع نظر از عوارض و طوارئ ثابت است چنين حکمی کشف از وجود ملاک در موارد وجود مانع ندارد .
پس کلام مرحوم آخوند در طریق اثبات ملاکین در مجمع، در این دو مقطعش (که در مقطع اول، جایی که مفروض، تکفل خطابین للحکم الاقتضائی باشد، و همین‌طور در مقطع دوم که تکفل خطابین للحکم الفعلی باشد)، از بعضی از جهات، مورد اشکال و مناقشه است. ولو همه قسمت‌ها محل اشکال نباشد، ولی بعضی از قسمت‌های کلام مرحوم آخوند در این مقطع، محل اشکال و مناقشه است. این طریق اول برای تمسک به اطلاق بود.
طرق دیگر برای اثبات اشتمال مجمع بر ملاک
غیر از این طریق، دو طریق دیگر برای اثبات اشتمال مجمع بر ملاک مطرح شده است:
1. طریق دوم (دلالت التزامی): تمسک به دلالت التزامی دو دلیل امر و نهی.
2. طریق سوم (اطلاق ماده): تمسک به اطلاق ماده در خطاب امر.
طریق دوم، مشترک بین محقق اصفهانی و محقق عراقی است، ولی با دو تقریب مختلف. طریق سوم، مختص به محقق اصفهانی است.