بسم‌الله الرحمن الرحیم
تقریراصول الفقه | جلسه33                              استاد شوپایی جویباری زید عزه                                                        03/8/1404
موضوع : جهت سوم از مقدمه دهم ؛ تزاحـم ملاکی
فهرست
تطبیق قواعد باب تعارض بر تزاحم ملاکی    1
مواضع بحث    2
موضع اول: ترجیح دلالی در تزاحم ملاکی    2
اشکال اول:    3
اشکال دوم:    3
اشکال سوم:    4

تطبیق قواعد باب تعارض بر تزاحم ملاکی
مقام سوم از بحث تزاحم ملاکی، در تطبیق قواعد باب تعارض بَحت [مصطلح] بر باب تزاحم ملاکی است.
این بحث به این معناست که اگر در مورد تزاحم ملاکی، مرجحات باب تزاحم حقیقی (که موجب ارتفاع تعارض می‌شد) جاری نشد – چه از این باب که اصلاً کبرویاً آن مرجحات در باب تزاحم ملاکی مجال ندارد، و چه از این باب که ولو کبرویاً مجال دارد ولی صغرویاً مصداقی برای آن پیدا نشد – با توجه به اینکه تعارض بین‌الدلیلین در مورد تزاحم ملاکی باقی است، آیا قواعد باب تعارض در باب تزاحم ملاکی جاری می‌شوند یا خیر؟
مقصود از قواعد باب تعارض، اعم از قواعدی است که به ترجیح دلالی بین‌الدلیلین برمی‌گردد، یا ترجیح من حیث السند را موجب می‌شود، و یا به تساقط در فرض تساوی و عدم ترجیح منجر می‌گردد. آیا این قواعد در باب تزاحم ملاکی نیز پیاده می‌شوند یا خیر؟
مواضع بحث
بر این اساس، در همین مقام ثالث، در سه موضع باید بحث شود:
۱. ترجیح دلالی و تطبیق مرجحات دلالی بر باب تزاحم ملاکی.
۲. ترجیح سندی و تطبیق مرجحات سندی بر باب تزاحم ملاکی.
۳. تساقط عند فقد مرجحات دلالی و سندی و رجوع به اصل عملی . 
موضع اول: ترجیح دلالی در تزاحم ملاکی
آن مواردی که به عنوان مرجح دلالی در تعارض معروف (تعارض بَحت) گفته شده، اگر در مورد تزاحم ملاکی هم صغری برای آن پیدا شود، بلا اشکال آن مرجحات دلالی پیاده می‌شوند. نتیجه این مرجحات آن است که وقتی احد الطرفین بر طرف دیگر مقدم شد، تعارض مرتفع می‌شود و تعارض مستقر باقی نمی‌ماند، بلکه با ترجیح دلالی، در حقیقت جمع عرفی بین‌الدلیلین حاصل می‌شود.
یکی از مرجحات دلالی مطرح شده (که مرحوم شیخ به آن قائل و مرحوم آخوند منکر آن هستند) این است که اگر یکی از دو دلیل، عام وضعی باشد و دلیل دیگر، دلیل مطلق باشد، در این مورد، عام وضعی بر مطلق مقدم است. مثلاً اگر گفته شود «اکرم العالم» که شمولش نسبت به ماده اجتماع (عالم فاسق) بالاطلاق است و از طرف دیگر گفته شود «لا تکرم الفساق» که از جمع محلی به الف و لام (از الفاظ عام وضعی) استفاده شده، تقدیم با عام است و ماده اجتماع را به عام می‌دهند و دلیل مطلق را قید می‌زنند.
از دیگر مرجحات دلالی، که در کلام مرحوم نایینی مطرح شده و البته در کلام مرحوم شیخ نیز آمده، تقدم اطلاق شمولی بر اطلاق بدلی است. مثلاً اگر در خطابی آمده باشد «اکرم عالماً» که اطلاق بدلی دارد و در مقابل، در دلیل نهی تعبیر شود «لا تکرم الفاسق» که به اطلاق، حرمت اکرام تمام افراد فاسق را شامل می‌شود (اطلاق شمولی)، در تنافی بین این دو، اطلاق شمولی مقدم است.
همچنین از جمله مرجحات، تقدم دليل متکفل  بيان حکم شیء به عنوان ثانوی بر دليل متکفل حکم شیء به عنوان اولی مطرح گردیده است. به همین اساس، در بحث «لا ضرر» و «لا حرج»، این دلیل را با اطلاقات ادله احکام می‌سنجند اگر چه نسبتشان عموم و خصوص من وجه است، ولی در ماده اجتماع، دلیل متکفل حکم شیء به  عناوین ثانویه (لا ضرر و لاحرج و...) را مقدم می‌کنند.
اگر یکی از این مرجحات که باعث جمع عرفی می شود، در باب تزاحم ملاکی وجود داشته باشد، همین ترجیح ثابت است. به همین خاطر در باب اجتماع امر و نهی در مثال صلّ و لا تغصب که از موارد تزاحم ملاکی است، چنانچه یکی از مرجحات گفته شده باشد موضوع پیدا کند، موجب تقدیم می شود. لذا یکی از وجوه تقدیم حرمت غصب بر وجوب صلات در بحث‌های آینده این است که صلات، عنوان اولی منطبق بر فعل است، ولی غصب عنوان ثانوی و به لحاظ خصوصیات و حواشی عمل است. به همین جهت در در مثل سجده که اعتماد علی الارض است و ترکیب آن با غصب ترکیب اتحادی است و لذا مصداق اجتماع امر و نهی است، جانب نهی را مقدم کرده اند. به این بیان که سجده یعنی اعتماد علی الارض و لذا عنوان اولی عمل است، ولی غصب عنوان ثانوی است و از ملاحظه شیء بحدّ ذاته انتزاع نمی شود، بلکه باید تصور صدور فعل در ملک دیگری شود که او راضی نیست تا عنوان غصب انتزاع شود. در موضع اول این قسمت جای بحث ندارد،آنچه در موضع اول جای بحث دارد، این است که آیا در باب تزاحم ملاکی، مرجح خاصی (مختص به این باب) وجود دارد که در سایر موارد تعارض مجال نداشته باشد یا خیر؟
مرحوم آخوند در امر ثامن از مقدمات بحث اجتماع امر و نهی، مطلبی فرموده‌اند که از آن همین استفاده می‌شود. ایشان می‌فرمایند: «لو کان کل من الخطابین متکفّلاً للحکم الفعلی، لوقع بینهما تعارض». اگر هر دو خطاب متکفل حکم فعلی باشند، بینشان تعارض واقع می‌شود و باید قواعد باب تعارض را پیاده کرد؛ «فلابد من ملاحظة مرجحات باب المعارضة، لو لم یوفّق بینهما بحمل أحدهما علی الحکم الاقتضائی بملاحظة مرجحات باب المزاحمة». یعنی دو خطاب داریم که هر دو ظاهر در حکم فعلی هستند، ولی در عین حال، با ملاحظه مرجحات باب تزاحم، می‌توان بین این دو خطاب توفیق عرفی برقرار کرد. با توجه به اینکه مورد، تزاحم ملاکی است، اگر یکی از ملاک‌ها «اقوی مناطاً» و «أهم» بود، این اقوائیت ملاک باعث می‌شود که آن دلیلی را که مناط در آن اقوی است، بر دلالتش بر حکم فعلی باقی بگذاریم و دلیل دیگر را، که آن هم ظاهر در حکم فعلی بود، حمل بر حکم اقتضائی کنیم.
نتیجه فرمایش مرحوم آخوند این است که در تزاحم ملاکی، یک مرجح خاصی داریم که این مرجح در سایر موارد تعارض نیست.
به این فرمایش مرحوم آخوند اشکال شده است:
اشکال اول: 
توفیق عرفی در جمع بین‌الدلیلین، به مرجحات باب تزاحم و اقوائیت ملاک هیچ ارتباطی ندارد تا از آن به عنوان وجه جمع عرفی استفاده شود. زیرا ملاک جمع عرفی، یا قرینیت است یا اظهرّیت، و این دو هیچ ارتباطی به اقوائیت ملاک حکم ندارند.
اشکال دوم:
 اساساً حمل خطاب بر حکم اقتضائی، به هر یک از معانی محتمل آن، یا طرح دلیل است یا ربطی به کشف ملاک ندارد. بنابراین، از این راه نمی‌توان تهافت بین دلیلین را حل کرد.
اشکال سوم: 
این شکال در کلام مرحوم آقای صدر آمده است ولی نه به عنوان یک اشکال مستقل که در همه تقادیر وارد می شود، بلکه اشکالی که در نوع موارد می آید. اشکال این است که از مرحوم آخوند پرسیده می‌شود که شما که اقوائیت ملاک را موجب ترجیح دلالی قرار می‌دهید، کجا می‌خواهید این را مرجح قرار دهید؟ آیا در صورتی که اصل ملاک را به دلیلی غیر از «دلیل الحکمین» (از خارج) احراز کرده‌ایم، یا در جایی که اصل ملاک را از نفس «دلیل الحکمین» به دست آورده‌ایم؟
اگر مقصودتان جایی است که اصل ملاک را از خارج احراز کرده‌ایم (مثلاً در مثال «صلّ» و «لا تغصب»، مصلحت ملزمه صلاتی و اقوائیت آن را از اجماع احراز کرده‌ایم)، در اینجا با این احراز، معلوم می‌شود که دلیل «لا تغصب» کاذب است و مفاد آن مطابق با واقع نیست؛ زیرا اگر مصلحت اقوی باشد، حرمتی در بین نیست. دلیلی که معلوم‌الکذب باشد، از اصل ساقط می‌شود و دیگر توان معارضه با دلیل دیگر را ندارد. پس در این صورت، ترجیح دلالی معنا ندارد.
و اگر مقصودتان جایی است که احراز ملاک از نفس «دلیل الحکمین» باشد، و بدانیم که چنانچه مصلحت مثلاً در صلات وجود داشته باشد اقوا می باشد، چنانچه تزاحم ملاکی از موارد تضاد لا ثالث مثل حرکت و سکون یا از موارد تناقض باشد، تکاذب بین دو دلیل به وجود می آید و اگر از اشکال اول و دوم رفع ید شود، اقوائیت من حیث الملاک می تواند موجب تقدیم شود. اما اگر تزاحم ملاکی به نحوی باشد که حکم در طرف ترجیح، به اطلاق مورد تنافی را شامل شود، مثل موارد اجتماع امر و نهی یا وجوب صلات و وجوب ازاله نجاست از مسجد در وقت صلات بنابر انکار ترتب که هر دو دلیل بالاطلاق مجمع و غیر مجمع را در بر می گیرند، در این موارد که تنافی که به خاطر شمول دلیل نسبت به مورد اجتماع است، نمی شود از راه اقوائیت ملاک، تعارض را رفع کرد. زیرا همانطور که با اقوائیت ملاک و حمل یکی از دو حکم بر حکم اقتضایی تنافی برداشته می شود، راه دیگر برای حل تنافی و تعارض وجود دارد و آن اینکه تحفظ بر ظهور هر دو دلیل بر حکم فعلی شود، ولی دلیل مطلق معلوم الاهمیه مورد تنافی را شامل نشود و ملاک ذات ترجیح به غیر مجمع قید بخورد. چون هر دو دلیل دلالت برحکم فعلی می کنند و التزام به دو حکم فعلی نیز ممکن نیست و لذا همانطور که این تنافی به حمل احد الدلیلین بر حکم اقتضایی برداشته می شود، با تحفظ بر فعلی بودن هر دو و تقیید به غیر مجمع نیز برداشته می شود.
به بیان دیگری که در عبارت مرحوم آقای صدر نیامده است، به دو نحو می توان جمع بین دو خطاب کرد؛ یکی به نحو جمع موضوعی به اینکه مورد دلیل مطلق غیر از مجمع باشد، یعنی صلّ که ملاک دارد و اقوا نیز می باشد، در غیر دار غصبی باشد و دیگری به این نحو که خطاب لاتغصب حمل بر حکم اقتضایی شود. چه وجهی دارد که گفته شود مقتضای جمع عرفی فقط حمل یکی از دو حکم بر حکم اقتضایی است. اگر نگوییم که جمع موضوعی مقدم است لا اقل ترجیحی بین این دو طریق نیست.
در نتیجه، فرمایش مرحوم آخوند مبنی بر وجود مرجح دلالیِ اختصاصی در باب تزاحم ملاکی، تمام نیست.