بسم‌الله الرحمن الرحیم
تقریراصول الفقه | جلسه31                              استاد شوپایی جویباری زید عزه                                                        29/7/1404
موضوع : جهت سوم از مقدمه دهم ؛ تزاحـم ملاکی
فهرست
تسری ترجیح «ما لا بدل له» به تزاحم ملاکی    1
دیدگاه شهید صدر: ارجاع مرجحیت به مرجحات سابق    1
دیدگاه مختار: استقلال مرجحیت «ما لا بدل له طولی»    2
عدم جریان قاعده در موارد اجتماع امر و نهی    2
بررسی مجدد دیدگاه شهید صدر و اشکال محقق ایروانی    4
اشکال محقق ایروانی بر این دیدگاه    4
نتیجه‌گیری:    5

تسری ترجیح «ما لا بدل له» به تزاحم ملاکی
در این بحث، این سؤال مطرح است که آیا ترجیح «ما لا بَدَلَ لَهُ» طولی بر «ما لَهُ الْبَدَل» طولی، که در باب تزاحم حقیقی ثابت است، در تزاحم ملاکی نیز جاری می‌شود یا خیر؟
دیدگاه شهید صدر: ارجاع مرجحیت «ما لا بدل له»  به مرجحات سابق
در این بخش، مرحوم شهید صدر فرموده بودند که بنا بر نظر ما، از آنجا که این ترجیح به «عدم البدل طولی» به همان دو مرجح سابق [اهمیت و عدم اشتراط به قدرت شرعی] بازمی‌گردد، هر آنچه در آنجا گفته‌ایم، در اینجا نیز جاری می‌شود و بحث خاصی ندارد.
توضیح آنکه، در صورت اول که اصل ملاک ذات ترجیح از خارج معلوم باشد [فیما عُلِمَ مِلاکُ ذاتِ الترجیح مِنَ الْخارج]، این ترجیح ثابت است؛ اما در جایی که ملاک از خود دو دلیل احراز شود [مِنْ نَفْسِ الدَّلیلَیْن]، ترجیح ثابت نیست. این همان مطلبی است که در بحث دو مرجح قبلی گفته شد و در اینجا نیز مطرح می‌شود.
دیدگاه مختار: استقلال مرجحیت «ما لا بدل له طولی»
ولی اگر، همان‌طور که در جلسه قبل بیان شد، وجه صحیح را این بدانیم که ترجیح در تزاحم بین «ما لا بَدَلَ لَهُ» طولی بر «ما لَهُ الْبَدَل» طولی یک مرجح مستقل است و به ترجیح به اهمیت یا ترجیح مشروط به قدرت شرعی بازنمی‌گردد، باید بررسی کنیم که آیا این قاعده در تزاحم ملاکی نیز جاری است یا خیر.
نکته و مبنای این ترجیح در تزاحم حقیقی (تزاحم در مقام امتثال) این است که هرگاه امر مکلف دایر شود بین اینکه دو تکلیف را ولو بمرتبة (به بعضی از مراتب) امتثال کند، یا اینکه یک تکلیف را امتثال کرده و تکلیف دیگر را رأساً کنار بگذارد، در چنین مواردی عقل حکم می‌کند که طریقی را اختیار کند که امتثال دو تکلیف (ولو بمرتبة) را ممکن سازد.
این حکم عقلی، مانند حکم عقلی در مواردی است که تکلیف معلوم بالتفصیل نیست، بلکه معلوم بالاجمال است و امر مکلف دایر است بین موافقت قطعی با یکی از دو تکلیف که مستلزم مخالفت قطعی با تکلیف دیگر است، و بین موافقت احتمالی با هر دو تکلیف. در آنجا نیز عقل به لزوم موافقت احتمالی با هر دو تکلیف حکم می‌کند.
حال بر اساس این نکته ترجیح، که در تزاحم حقیقی موجب تقدیم «ما لا بَدَلَ لَهُ» طولی بر «ما لَهُ الْبَدَل» طولی می‌شود، باید ببینیم آیا در تزاحم ملاکی نیز این ترجیح ثابت است و موجب تقدیم می‌شود یا خیر.
در این قسمت نیز، همان‌طور که در مباحث قبلی (بخش بدل عرضی) مطرح شد، جواب این است که در برخی از موارد تزاحم ملاکی این ترجیح ثابت می‌شود، ولی در برخی دیگر قابل جریان نیست.
عدم جریان قاعده در موارد اجتماع امر و نهی و در متناقضين
در تزاحم ملاکی، در جایی که مورد از قبیل اجتماع امر و نهی یا متناقضین باشد، این ترجیح ثابت نمی‌شود. برای مثال، در مسئله «صلاة در دار غصبی»، این ترجیح ثابت نیست. حتی اگر فرض کنیم که خود صلاة یک بدل طولی دارد (نه بدل عرضی که فرض قبلی بود)، یعنی اگر مکلف قدرت بر صلاة نداشته باشد، شارع برای او بدلی قرار داده است (شبیه بدل قرار دادن تیمم برای وضو)، ولو صلاة «لَهُ الْبَدَل» طولی است و غصب بدل طولی ندارد، صرف «عدم البدل» برای غصب، باعث ترجیح در مقام تأثیر ملاکات در جعل حکم نمی‌شود.
زیرا در صلاة در دار غصبی، ولو بدل هم داشته باشد، مصلحت موجود در صلاة با مفسده‌ای که از ناحیه غصب حاصل می‌شود، مساوی فرض شده است. (زیرا اگر مصلحت را مغلوب فرض کنیم یا مفسده را مغلوب فرض کنیم، بحث به مرجحات قبلی بازمی‌گردد). با توجه به اینکه مصلحت صلاة مساوی با مفسده غصب است، وجهی ندارد که به‌خاطر بدل نداشتن مفسده، حکم فعلی تابع آن (حرمت) جعل شود. زیرا در این فعل واحد که هم مصلحت و هم مفسده وجود دارد و این دو مساوی هستند، حکم مناسب با تساوی مصلحت و مفسده، «اباحه» است، نه حرمت. صرف اینکه یکی بدل داشته باشد، مجوّز و مبرّر نمی‌شود که مولا برای این مورد اجتماع، حکم تحریمی جعل کند. با توجه به تساوی مفسده و مصلحت، طبعاً حکم در اینجا اباحه می‌شود. پس در مورد تزاحم ملاکی که از باب اجتماع امر و نهی است، صرف بدل داشتن مصلحت و بدل نداشتن مفسده، موجب ترجیح جانب حرمت نمی‌شود.
جریان قاعده در موارد متضادین
 در تزاحم ملاکی در موارد زیر، این ترجیح جاری است:
۱. متضادینی که لا ثالث لهما هستند: مانند  حرکت و سکون يا سفر و حضر.
۲. متضادین به تضاد دائمی: از جهت اینکه هر دو مصلحت ملزمه داشته باشند، مانند قیام و قعود که با هم جمع نمی‌شوند.
۳. متضادین به تضاد اتفاقی: (بنا بر انکار ترتب) مانند مثال صلاة در وقت وجوب ازاله نجاست از مسجد که از مصادیق تزاحم ملاکی می‌شود.
در این موارد، ترجیح «ما لا بَدَلَ لَهُ» بر «ما لَهُ الْبَدَل» طولی در تزاحم ملاکی نیز قابل جریان است. تقریب و توضيح آن نیز همان است که در بحث بدل عرضی گفته شد: جعل حکم توسط مولا، اگر بر طبق «ما لَیْسَ لَهُ الْبَدَل» باشد، این جعل، تسبيب مولا به ایجاد مصلحتین در خارج است (زیرا در این سه مورد، هر دو طرف مصلحت دارند). اما اگر مولا حکم را برای «ما لَهُ الْبَدَل» (مبدَل) جعل کند و در «ما لَیْسَ لَهُ الْبَدَل» وجوب جعل نکند، این تسبيب به ایجاد یک مصلحت است. در دوران بین اینکه مولای حکیمی که احکام را برای تحقق مصالح جعل می‌کند، حکمی را جعل کند که تسبیب به ایجاد مصلحتین باشد یا تسبیب به ایجاد مصلحت واحده و تعطیل مصلحت دیگر، معلوم است که حکمت، اقتضای اولی را دارد.
پس در نقطه اول مرحوم شهید صدر فرموده بودند که این سه مرجح (اهمیت، عدم اشتراط به قدرت شرعاً، و ما لا بدل له) در صورت اول، یعنی «فیما اُحْرِزَ مِلاکُ ذاتِ التَّرْجیحِ مِنَ الْخارِج»، جاری می‌شود. این قسمت از فرمایش ایشان به اطلاقش قابل التزام نیست و احتیاج به اصلاح و تفصیل دارد. همان‌طور که دیدیم، در بعضی از موارد، این ترجیح‌ها  حتی در صورت اول در تزاحم ملاکی پیاده نمی‌شوند.

بررسی دیدگاه شهید صدر در نقطه دوم و اشکال محقق ایروانی
مرحوم شهید صدر فرموده بودند ترجیح به اهمیت، در صورتی که ملاک از خارج احراز شود، اختصاص به موارد احراز اهمیت ندارد، بلکه مواردی که ما احتمال اهمیت در یکی از دو طرف را بالخصوص بدهیم، آنجا نیز ترجیح ثابت است. همان‌طور که در تزاحم حقیقی، احتمال اهمیت موجب ترجیح می‌شود، در تزاحم ملاکی نیز در جایی که احراز ملاک از خارج باشد، همین احتمال اهمیت موجب ترجیح می‌شود.
وجه مختار ایشان (که هم در بحوث فی علم الأصول در بحث اجتماع امر و نهی و هم در تعارض الادلة آمده) این است که همان تقریب که در فرض احراز اهمیت جاری بود، در فرض احتمال اهمیت نیز جاری می‌شود. در جایی که اهمیت محرز باشد، در تزاحم ملاکی، ملاک اهم مقدم است، زیرا حکم موافق او مقتضی دارد و مانع از او مفقود است. مقتضی دارد چون ملاک را احراز کرده‌ایم و مانع مفقود است زیرا آنچه محتمل است مانع باشد اطلاق دلیل طرف مقابل (لاتغصب)است ، و چون علم به بطلان مفاد آن داريم ، دليل معلوم‌الکذب نمی‌تواند مزاحم  و مانع از اخذ به دليل محرز الاهمية باشد. این نکته در موارد احتمال اهمیت نیز می‌آید. در مواردی که احتمال اهمیت مصلحت صلاتی نسبت به مفسده غصب را می دهیم و تردید داريم که آیا اهم از مفسده غصب است یا مساوی با آن است، جعل حکم فعلی برای صلات مقتضی دارد که همان مصلحت صلات باشد و مانع نیز ندارد. زیرا تنها چیزی که می تواند مانع باشد، دلیل لا تغصب است  که علم به کذب آن داریم. چراکه لا تغصب می گوید حکم فعلی در این مورد حرمت غصب است و در صورتی حکم فعلی حرمت غصب می شود که مفسده غالب باشد و الا اگر مصلحت غالب باشد یا مساوی باشد حرمت قابل جعل نیست و حال آنکه علم داریم که یا مصلحت صلات اهم است نسبت به مفسده غصب یا لا اقل مساوی می باشد. در نتیجه علم به کذب لا تغصب پیدا می کنیم و دلیل معلوم الکذب نمی تواند مانع از جعل وجوب برای صلّ شود.  
اشکال محقق ایروانی بر این دیدگاه
اشکالی در اینجا وجود دارد که اصل آن در کلام محقق ایروانی (در حاشیه بر کفایة الأصول) آمده و در تعليقه منتهی الدراية هم ذکر شده است. اشکال این است که این مورد به «شک در اصل تکلیف» بازمی‌گردد. وقتی ما احتمال می‌دهیم مصلحت صلاتی مساوی با مفسده غصبی باشد و احتمال هم می‌دهیم غالب باشد، این به شک در اصل تکلیف الزامی برمی‌گردد. زیرا اگر مساوی باشد، حکم مناسب اباحه است و وجوبی در کار نیست. بله، اگر مصلحت غالب باشد، حکم مناسب وجوب است. چون ما شک داریم که آیا اهمیت دارد یا ندارد، یعنی شک داریم که آیا وجوب جعل شده است یا نه. در شک در اصل تکلیف، جای تمسک به برائت است. بنابراین، نمی‌توان گفت چون احتمال اهمیت هست، پس باید ملتزم به حکم وجوبی بشویم. اگر ترجیح بدهیم، نتیجه‌اش این است که حکم فعلی بر طبق محتمل الأهمیة است، در حالی که این مورد از موارد شک در تکلیف است.
این اشکال هم در جایی وجود دارد که احتمال اهمیت در خصوص مصلحت باشد و هم در جایی می آید که احتمال اهمیت در خصوص مفسده باشد. 
البته این اشکال در کلام مرحوم ایروانی در خصوص تزاحم ملاکی از نوع اجتماع امر و نهی آمده است که مورد اجتماع بالاطلاق مشمول دلیل است نه بالعموم و الاستغراق. ایشان در این فرض فرموده اند که ممکن است نسبت به نفی وجوب نتوانیم به برائت تمسک کنیم. زیرا نفی وجوب از مجمع موجب ضیق بر مکلف می شود با نکته امتنانی بودن حدیث رفع سازگاری ندارد .
اینکه برائت از وجوب موجب ضیق بر مکلف می شود و لذا جاری نمی گردد، اختصاص به تزاحم ملاکی از نوع اجتماع امر و نهی دارد، و الا در موارد دیگر تزاحم ملاکی مثل متضادین به تضاد دائمی و نیز در جایی که احتمال اهمیت در خصوص مفسده داده شود، می توانیم به برائت تمسک کنیم. زیرا جعل وجوب در این موارد و جعل حرمت در مورد احتمال اهميت مفسده ، سعه ایجاد نمی کند تا رفع آن موجب ضیق شود.
حاصل اشکال مرحوم ایروانی این است که هرچند در موارد احراز اهمیت در یک طرف، ترجیح به اهمیت جاری می شود، اما در جایی که صرفاً احتمال اهمیت داده شود، ترجیح به اهمیت ثابت نیست.
بر اساس این اشکال، در تقریرات تمهید از قول مرحوم شهید صدر آمده است که ترجیح به احتمال اهمیت در تزاحم ملاکی مطلقاً جاری نمی‌شود چه احراز ملاک از نفس دلیل باشد و چه از خارج« لأن احتمال الاهمیة هنا مرجعه الی الشک ّفی اصل التکیلف لأننا نقول ان هذه الحرکة فی الارض المغصوبة فیها مصالح و مفاسد و لا ندری أن المصالح اکبر من المفاسد لیحکم بوجوبها او مساویة لها فیتساقطا و فی مثله تجری اصالة البرائة.
اما در تقریرات مباحث الأصول، این اشکال به‌عنوان «قد یقال» مطرح شده و از آن پاسخ داده شده است.
پاسخ از اشکال:
پاسخ از اشکال اين است که باید بر اساس احتمال اهمیت ترجیح دهیم و حکم را مطابق با ملاک محتمل الاهمیه قرار دهیم. زیرا از طرفی تمسک به دلیل صلّ که ملاک در آن محتمل الاهمیه است اشکالی ندارد و از طرف دیگر چون در مقابل دلیل صلّ چیزی که بتواند مانع از تمسک شود و معارض نسبت به آن به حساب بیاید، وجود ندارد. زیرا علم به کذب حرمت غصب در مجمع داریم. زیرا یقین داریم که جعل وجوب ملاک دارد اعم از اینکه ملاک وجوب اهم باشد یا مساوی. در نتیجه یقین داریم که در هر صورت مفسده غصب غالب نیست و لذا حرمت قابل جعل نیست. با علم به عدم امکان جعل حرمت، علم به کذب لا تغصب پیدا می کنیم. دلیل معلوم الکذب نیز نمی تواند نمی تواند به عنوان معارض جلوی تمسک به دلیل صلّ را بگیرد.
اما تکمیل جواب که یقیناً مراد آقای صدر نیز همین می باشد، این است که هرچند در موارد احتمال اهمیت، اگر اصل عملی جاری شود، اصل جاری برائت است نه اشتغال ، ولی جای تمسک به اصل عملی نیست. زیرا حکم مسئله با دلیل اجتهادی معلوم می شود و دیگر نوبت به اصل برائت نمی رسد. چراکه با تمسک به دلیل صلّ حکم می شود که صلات در مجمع وجوب دارد و اگر لاتغصب صلاحیت معارضه با صلّ را داشته باشد جلوی تمسک به دلیل صلّ را می گیرد. اما همانطور که گفته شد وقتی ملاک از خارج احراز شود، لا تغصب نمی تواند جلوی تمسک به صلّ را بگیرد. در نتیجه نسبت به صلات در دار غصبی که احتمال اهمیت صلات را می دهیم، دلیل اجتهادی بدون معارض ثابت می کند که حکم وجوب جعل شده باشد. بله اگر احراز ملاک از خود دلیل باشد به همان نحو که در گذشته توضیح داده شد. تعارض پیش می آید. 
نتیجه‌گیری:
بنابراین، ترجیح به اهمیت، اختصاص به موارد احراز اهمیت ندارد، بلکه با احتمال اهمیت نیز این ترجیح در تزاحم ملاکی ثابت می‌شود.