بسم الله الرحمن الرحیم. الحمدلله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنة الله علی اعدائهم اجمعین.
مقام سوم: مقتضای اصل عملی در دوران بین شرطیت و مانعیت
 [الثالث: أن لا يكون من أجزاء الميتة،]
الثالث: أن لا يكون من أجزاء الميتة سواء كان حيوانه محلّل اللّحم أو محرّمة، بل لا فرق بين أن يكون ممّا ميتته نجسة أو لا، كميتة السمك و نحوه ممّا ليس له نفس سائلة على الأحوط (1) و كذا لا فرق بين أن يكون مدبوغاً أو لا. و المأخوذ من يد المسلم (2) و ما عليه أثر استعماله بحكم المذكّى، بل و كذا المطروح في أرضهم و سوقهم و كان عليه أثر الاستعمال (3) و إن كان الأحوط (4) اجتنابه، كما أنّ الأحوط اجتناب‌ ما في يد المسلم المستحلّ للميتة بالدبغ، و يستثنى من الميتة صوفها و شعرها و وبرها و غير ذلك ممّا مرّ في بحث النجاسات.
______________________________
(1) اختصاص المنع بميتة ذي النفس لا يخلو من قوّة. (الشيرازي). و الأقوى الجواز. (الجواهري). الأولى. (الفيروزآبادي). و إن كان الأقوى الاختصاص بالميتة النجسة. (كاشف الغطاء).
(2) اعتبار مجرّد اليد بلا إخبار من ذيها و لا معاملته معه معاملة المذكّى إشكال جدّاً كما يومئ إليه الرواية من مضمون قوله: “فيسأل”. (آقا ضياء). الأمارة على التذكية تصرّف المسلم تصرّفاً يناسب التذكية لا يده و لا سوق المسلمين. (الحكيم).
(3) أي أثر استعمال المسلم على الأحوط. (آل ياسين).
(4) لا يترك. (البروجردي). قد مرّ أنّ الظاهر من الأخبار أنّ المأخوذ من سوق الإسلام ما لم يعلم سبقه بسوق الكفر محكوم بالطهارة و لو من يد الكافر، و المأخوذ من سوق الكفر‌ ما لم يعلم سبقه بسوق الإسلام محكوم بالنجاسة، إلّا إذا عامل معه المسلم معاملة الطهارة مع احتمال إحرازه لها و لو بالبيع و الشراء، لكن لا يترك الاحتياط في المأخوذ من يد الكافر مطلقاً لما مرّ. (الگلپايگاني). تقدّم الإشكال فيه. (النائيني).
جهت دوم از جهات بحث در شرط ثالث، بررسی این مسأله بود که آیا “وقوع صلاة در اجزاء مذکی” شرطیت دارد یا اینکه “وقوع صلاة در اجزاء میته” مانعیت دارد؟
در ذیل این جهت، چند مقام قابل بحث است. مقام سوم از بحث در جهت دوم این است که:
اگر در مرحله دلیل اجتهادی نتوانستیم تعیین کنیم که مستفاد از ادله، شرطیت وقوع صلاة در اجزاء مذکی است یا مانعیت وقوع صلاة در اجزاء میته، و نوبت به اصل عملی رسید، وظیفه چیست؟
آیا در مرحله اصل عملی، اصلی وجود دارد که مفاد آن موافق با یکی از دو احتمال باشد و در نتیجه آن احتمال را اثبات کند؟ یا اینکه چنین اصلی وجود ندارد؟
روشن است که اگر چنین اصلی وجود نداشته باشد، به مقتضای علم اجمالی به اینکه یکی از دو جعل در شریعت ثابت است (یا جعل شرطیت تذکیه یا جعل مانعیت میته)، باید احتیاط کرد و نماز را در مشکوک‌التذکیه ترک نمود.
لذا سؤال اصلی این است: آیا اصل عملی وجود دارد که مفادش موافق با احد الاحتمالین باشد یا خیر؟
دیدگاه محقق نائینی (به نقل از محقق خویی): جریان برائت از شرطیت
مرحوم آقای خویی همان‌طور که پیش‌تر اشاره شد، این بحث مقتضای اصل عملی در دوران بین شرطیت و مانعیت را در ذیل شرط ثالث مطرح نکرده‌اند؛ بلکه جایگاه طرح آن در شرط رابع (أن لا يكون من أجزاء ما لا يؤكل لحمه) است. البته نکاتی که در آنجا بیان می‌شود، اختصاص به آن مورد ندارد، بلکه حکم مقام ما و به‌طور کلی حکم موارد دوران امر بین جعل شرطیت و مانعیت در تمام ابواب، از آن بحث روشن می‌شود.
در بحث شرط رابع و مسأله “لباس مشکوک” (لباسی که معلوم نیست از اجزاء ما لا یؤکل است یا خیر)، مرحوم آقای خویی از محقق نائینی نقل می‌کنند که ایشان فرموده‌اند:
در دوران امر بین “شرطیت وقوع صلاة در اجزاء ما یؤکل لحمه” و “مانعیت وقوع صلاة در اجزاء غیر مأکول”، اصل برائت از شرطیت جاری می‌شود.
نتیجه جریان برائت از شرطیت، ترتب اثر مانعیت است. اثر مانعیت این است که در فرد مشکوک می‌توان نماز خواند. همان‌طور که اگر در مرحله دلیل اجتهادی احراز می‌کردیم که مجعول شرعی “مانعیت” است، اثرش جواز نماز در موارد مشکوک بود، در اینجا نیز با اجرای اصل عملی (برائت از شرطیت)، همان نتیجه بار می‌شود و می‌توان در فرد مشکوک نماز خواند.
بررسی استنادی کلام محقق نائینی
پیش از بیان تقریب استدلال، لازم به ذکر است که مرحوم آقای خویی وجهی را از مرحوم نائینی نقل کرده و به آن اشکال می‌کنند؛ همچنین مرحوم آقای تبریزی نیز به این وجه اشکال وارد کرده‌اند. اما همان‌طور که در تعلیقه موسوعه نیز ذکر شده است، موضعی که مرحوم نائینی صریحاً این بحث جریان برائت از شرطیت را مطرح کرده باشند، یافت نشد.
مرحوم آقای خویی این مطلب را به ایشان نسبت می‌دهند، اما در مظانّ طرح این بحث، یعنی کتاب الصلاة مرحوم نائینی و رساله لباس مشکوک ایشان، چنین مطلبی دیده نمی‌شود.
بله، اصلِ این مطلب که امر دائر است بین “جعل شرطیت وقوع در ما یؤکل” و “مانعیت ما لا یؤکل” و اینکه هر کدام آثار خاص خود را دارند، در کلام مرحوم نائینی در بحث لباس مشکوک آمده است؛ اما اینکه در مقام اصل عملی، برائت از شرطیت جاری شود، در مکتوبات ایشان یافت نشد. با این حال، ما بحث را بر اساس نقل مرحوم آقای خویی پی می‌گیریم.
تقریب جریان برائت (انحلال حکمی علم اجمالی)
مرحوم آقای خویی نقل می‌کنند که مرحوم نائینی در این موارد قائل به جریان برائت شده‌اند، با این تقریب:
هرچند ما علم اجمالی داریم به اینکه شارع یا “شرطیت” را برای وقوع صلاة در اجزاء ما یؤکل لحمه جعل کرده و یا “مانعیت” را برای وقوع صلاة در اجزاء ما لا یؤکل لحمه جعل نموده است، اما این علم اجمالی به دلیل جریان اصل بلامعارض در بعضی از اطراف ، منحل می‌شود.
وقتی اصل در یک طرف جاری شد و معارضی نداشت، علم اجمالی “انحلال حکمی” پیدا می‌کند و دیگر اثر تنجیز را نخواهد داشت؛ در نتیجه عملاً اثر طرف دیگر (مانعیت) بار می‌شود.
وجه جریان اصل در طرف شرطیت و عدم تعارض با طرف مانعیت:
دلیل اینکه برائت در طرف شرطیت جاری می‌شود، این است که احتمال جعل شرطیت (برای ما یؤکل لحمه)، دارای یک “کلفت زائده” است که طرف دیگر (جعل مانعیت) فاقد آن است.
قاعده این است که هرگاه علم اجمالی به احد الجعلین داشته باشیم و یک طرف دارای کلفت زائده باشد و طرف دیگر نباشد، اصل در طرفی که کلفت زائده دارد جاری می‌شود.
توضیح مطلب اینکه: هر یک از دو طرف را که در نظر بگیریم، فی‌حدنفسه دارای کلفت و ضیق هستند:
•    جعل شرطیت: دارای کلفت است، زیرا شرطی بر شرایط نماز افزوده شده که مکلف ملزم به رعایت آن است.
•    جعل مانعیت: نیز دارای کلفت است، زیرا اگر مانعیت جعل نمی‌شد، شخص می‌توانست در اجزاء “ما لا یؤکل” نماز بخواند، اما جعل مانعیت موجب ضیق و ممنوعیت می‌شود.
بنابراین، هر دو طرف در اصلِ “متضمن ضیق و کلفت بودن” مشترک‌اند؛ اما طرف شرطیت دارای یک “ضیق زائد” است. جعل شرطیت متضمن کلفتی است که آن کلفت در جعل مانعیت وجود ندارد.
تبیین کلفت زائده در جانب شرطیت
آن کلفت زائده و ضیق زائدی که ادعا شد در جانب شرطیت وجود دارد، چیست؟
توضیح مطلب این است که اگر “شرطیت” جعل شده باشد، مکلف در مقام عمل و امتثال که می‌خواهد نماز را به مولا تحویل دهد، باید “احراز وجود شرط” کند.
به عنوان مثال، اگر “وقوع صلاة در اجزاء ما یؤکل” شرطیت داشته باشد، مکلف هنگامی که در اجزاء حیوان نماز می‌خواند، تا زمانی که احراز نکند این جزء از اجزاء حیوان مأکول‌اللحم است، نمی‌تواند در آن نماز بخواند.
اما اگر آنچه مجعول است “مانعیت” باشد، در موارد شک، مکلف می‌تواند در فرد مشکوک نماز بخواند. این همان کلفت زائده‌ای است که در قسمت جعل شرطیت وجود دارد، اما در قسمت جعل مانعیت وجود ندارد.
از آنجا که یکی از دو جعل (شرطیت)، متضمن ضیق و کلفتی است که لا یتضمنه جعل الآخر، برائت در طرفی که متضمن ضیق زائد است جاری می‌شود و در طرف دیگر جاری نمی‌گردد.
با جریان برائت - که اصلی ترخیصی است و در اینجا بلا معارض می‌باشد - این علم اجمالی “انحلال حکمی” پیدا می‌کند و دیگر منجّز نخواهد بود؛ لذا لازمه این علم اجمالی، احتیاط نیست.
این وجهی است که مرحوم آقای خویی از مرحوم نائینی نقل کردند که در دوران بین جعل شرطیت و جعل مانعیت، با اجرای برائت از شرطیت، عملاً اثر مانعیت بار می‌شود و نتیجه این می‌شود که در فرض شک، می‌توان در فرد مشکوک نماز خواند.
تنظیر به دوران امر بین اقل و اکثر ارتباطی
این وجهی که مرحوم نائینی به آن استناد فرمودند، از باب تشبیه و تنظیر مانند سایر موارد “اقل و اکثر ارتباطی” است.
در سایر موارد که ما در شک در شرطیت يا جزئیت، برائت جاری می‌کنیم، تقریب صحیح برای جریان برائت این است که مورد از باب “اصل بلا معارض” است و ما نسبت به “منشأ جعل شرطیت” یا “منشأ جعل جزئیت” برائت جاری می‌کنیم.
اگر مثلاً شک داشته باشیم که آیا طهارت از حدث در نماز میت معتبر است یا خیر، یا در نماز شک داشته باشیم که سوره جزئیت دارد یا خیر، تقریب صحیح جریان برائت این نیست که بگوییم: “جزئیت سوره غیر معلوم است، پس حدیث رفع، جزئیت غیر معلومه را برمی‌دارد”. این بیان صحیح نیست؛ زیرا:
۱. جزئیت، مجعول مستقلی نیست.
۲. این امور (جزئیت، شرطیت، سببیت) امور انتزاعی و مجعول به تبع هستند.
۳. اگر بنا باشد اصلی جاری شود، باید در “منشأ انتزاع” جاری گردد.
منشأ انتزاع جزئیت سوره این است که شارع تکلیف را متعلق به “صلاة مقید و مرکب از سوره” کرده است . اگر تکلیف به صلاة مشتمل بر سوره تعلق بگیرد، این امر موجب انتزاع جزئیت سوره برای نماز می‌شود. اما اگر شارع تکلیف را بر روی “صلاة مطلق” (من حیث اشتمال بر سوره و فقدان سوره) برده باشد، دیگر جزئیتی برای سوره انتزاع نمی‌شود.
تطبیق جریان برائت بر منشأ انتزاع
با توجه به اینکه منشأ جزئیت سوره، تعلق تکلیف به صلاة مشتمل بر سوره است، برائت به لحاظ این منشأ جاری می‌شود.
توضیح آنکه: ما هرچند می‌دانیم شارع تکلیف به صلاة کرده و امری به صلاة تعلق گرفته است، ولی نمی‌دانیم متعلق امر کدام است:
•    احتمال اول: صلاة مطلق نسبت به سوره (که چه سوره باشد و چه نباشد کافی است).
•    احتمال دوم: صلاة مشتمل بر سوره و مرکب از آن.
ما علم اجمالی داریم که یا امر به “صلاة با سوره” تعلق گرفته یا به “صلاة مطلق”. این دوران بین اطلاق و تقیید است. در اینجا نسبت به شق “نماز مشتمل بر سوره” (تعلق تکلیف به صلاة واجد سوره/به شرط سوره) برائت جاری می‌شود؛ زیرا:
۱. اگر این تکلیف (صلاة مشتمل بر سوره) ثابت شود، “ضیق اکثری” وجود دارد و مکلف باید علاوه بر اجزاء دیگر، سوره را هم انجام دهد.
۲. اما طرف دیگر (تعلق تکلیف به صلاة مطلق)، سواء کان فاقداً للسورة او واجداً للسورة، ضیق زائد ندارد؛ بلکه تعلق تکلیف به اطلاق و مطلق، فیه سعة
از آنجا که در اطلاق سعه وجود دارد و ضیقی نیست، اگر حدیث رفع بخواهد در این طرف جاری شود، برخلاف مناط جریان حدیث رفع است؛ زیرا حدیث رفع به خاطر امتنانی بودن سیق للتوسعة و لرفع الضیق (برای توسعه و برداشتن ضیق وارد شده است) و هیچ‌گاه نمی‌آید توسعه را بردارد و ضیق را اثبات کند.
بنابراین، حدیث رفع در شق “تعلق تکلیف به صلاة مطلق” جاری نمی‌شود، ولی نسبت به “تعلق تکلیف به نماز مشتمل بر سوره” جاری می‌گردد.
نتیجه‌گیری: جریان برائت در شرطیت به ملاک ضیق اکثری
به همان نحوی که در سایر موارد دوران امر بین اقل و اکثر ارتباطی، برائت در یک طرف جاری می‌شود و نتیجه آن نفی جزئیت، شرطیت یا مانعیت مشکوک است، در مانحن‌فیه نیز به همان بیان عمل می‌شود.
در دوران بین اینکه مجعول در غیر مأکول‌اللحم (یا میته)، “شرطیت” باشد یا “مانعیت”:
•    نسبت به جعل مانعیت، برائت جاری نمی‌شود.
•    نسبت به جعل شرطیت، برائت جاری می‌شود.
دلیل این امر آن است که هرچند هر دو مشتمل بر ضیق هستند، ولی جعل شرطیت دارای “ضیق اکثری” است که با جریان برائت، آن ضیق مرتفع می‌شود.
این توضیح فرمایش مرحوم نائینی در این قسمت است، بر اساس آنچه مرحوم آقای خویی نقل کرده‌اند که ایشان قائل به جریان برائت می‌باشند.
مناقشه محقق خویی: عدم انحلال علم اجمالی و لزوم احتیاط
مرحوم آقای خویی در مقام اشکال به فرمایش مرحوم نائینی فرمودند: در اینجا مجالی برای جریان اصل بلا معارض نیست؛ زیرا هر یک از دو طرف احتمال را که در نظر بگیریم، مشتمل بر ضیق و کلفت است.
این‌گونه نیست که ضیق تنها در یک طرف (شرطیت) باشد و در طرف دیگر (مانعیت) ضیقی در کار نباشد؛ بلکه هم “جعل شرطیت برای وقوع صلاة در اجزاء مذکی” (یا ما یؤکل لحمه) و هم “جعل مانعیت برای وقوع صلاة در میته” (یا ما لا یؤکل لحمه)، هر دو متضمن ضیق و کلفت هستند.
زمانی که هر دو طرف متضمن ضیق باشند، علم اجمالی انحلال حکمی پیدا نمی‌کند.
دلیل بر وجود ضیق در هر دو طرف
شاهد بر اینکه هر دو طرف متضمن کلفت و ضیق هستند، این است که اگر ما علم اجمالی نداشتیم و تنها در یکی از این دو طرف به شکل بدوی شک می‌کردیم، برای نفی آن به اصل برائت تمسک می‌جستیم:
•    اگر شک در “شرطیت” داشتیم (و احتمال مانعیت نبود)، برائت جاری می‌کردیم؛ چرا که جعل شرطیت متضمن ضیق است.
•    اگر شک در “مانعیت” داشتیم (و احتمال شرطیت نبود)، باز هم برائت جاری می‌کردیم؛ زیرا جعل مانعیت نیز موجب ضیق بر مکلف است. وجه ضیق این است که اگر مانعیت جعل شود، مکلف ملزم به ترک نماز در آن مورد است، اما اگر جعل نشود، می‌تواند نماز بخواند.
اینکه در فرض شک بدوی در هر یک از این دو، برای نفی آن از اصل برائت کمک می‌گیریم، بدین معناست که در ذات آن جعل، ضیق وجود دارد. بنابراین در محل کلام، ضیق در هر دو طرف موجود است و این‌گونه نیست که به حسب مقام جعل و تشریع، ضیق مختص به یک طرف باشد.
تفکیک میان مقام جعل و مقام امتثال
بله، از جهت حکم عقل در “مرحله امتثال”، میان جعل شرطیت و جعل مانعیت تفاوتی وجود دارد. در مرحله امتثال، برای جعل شرطیت یک “ضیق اکثری” وجود دارد که در جعل مانعیت نیست.
این ضیق اکثر عبارت است از “لزوم احراز امتثال”:
•    اگر شرطیت جعل شده باشد، مکلف در مقام امتثال باید وجود شرط را احراز کند تا بتواند به نماز اکتفا نماید (لابد من احراز وجود الشرط).
•    اگر مانعیت جعل شده باشد، احراز عدم مانع لازم نیست (لا یجب احراز عدم المانع) و مکلف می‌تواند با شک نیز نماز بخواند.
اما نکته مهم اینجاست که این خصوصیت (لزوم احراز در شرطیت و عدم لزوم آن در مانعیت)، خصوصیتی است که اجنبی از “مقام تشریع” و “مقام جعل حکم” است. این یک کلفت زائده عقلی است که در مرحله امتثال ثابت است و مساسی به شارع و جعل شرعی ندارد.
وقتی این کلفت، عقلی بود و ارتباطی به جعل شرعی نداشت، اجرای برائت شرعی نسبت به آن معنا ندارد.
نتیجه‌گیری و رد استدلال مرحوم نائینی
بر این اساس، به کلام مرحوم نائینی که فرمودند “تمسک به برائت می‌کنیم”، دو اشکال وارد می‌شود:
۱. اگر مراد ایشان نفی “اصل اعتبار شرطیت” به وسیله اصل برائت باشد؛ اشکال این است که اجرای برائت نسبت به شرطیت، با اجرای برائت در جعل مانعیت معارضه دارد (چون هر دو ضیق دارند) و مفروض این است که ما علم اجمالی به صدور احد الجعلین داریم.
۲. اگر مراد ایشان این باشد که “اثر مترتب بر جعل شرطیت” (یعنی لزوم احراز و امتثال) را با برائت نفی کنند؛ اشکال این است که این اثر، یک “اثر عقلی” است و اثر عقلی با برائت شرعی نفی نمی‌شود. آنچه با برائت شرعی برداشته می‌شود، جعل شرعی و اثر شرعی است.
نتیجه نهایی:
در اینجا هیچ‌یک از دو اصل (نه برائت از مانعیت و نه برائت از شرطیت) جاری نمی‌شود و تعارض می‌کنند. ما هستیم و علم اجمالی به وجود احد الجعلین.
مقتضای منجزیت این علم اجمالی آن است که مکلف در مقام امتثال باید احراز کند که فرد مشکوک، واجد شرط است (در مثال ما یؤکل، باید ماکول‌اللحم بودن را احراز کند و در محل بحث ما، باید تذکیه را احراز نماید).
بنابراین، با شک در تذکیه و عدم تذکیه، نمی‌توان در مورد مشکوک نماز خواند و احتیاط لازم است.
مناقشه محقق تبریزی: لزوم دوران بین اطلاق و تقیید در مقام جعل
مرحوم آقای تبریزی نیز در همان بحث شرط رابع (لباس مشکوک)، به استدلال مذکور اشکال وارد کرده‌اند. ایشان می‌فرمایند این ادعا که “برائت نسبت به شرطیت جاری می‌شود (چون موجب ضیق است) ولی نسبت به مانعیت جاری نمی‌شود (چون توسعه دارد)”، کلام تمامی نیست.
ایشان برای رد این ادعا، دو وجه (حلی و نقضی) اقامه کرده‌اند:
۱. وجه حلی: عدم کفایت ضیق در مقام امتثال
مجرد اینکه در مقام امتثال، یک طرف دارای تضییق و طرف دیگر دارای تسهیل باشد، موجب جریان برائت نمی‌شود.
آنچه موجب جریان برائت می‌شود، وضعیت “مقام جعل” و “آنچه بر عهده مکلف آمده” است؛ بدین صورت که در یک طرف “اطلاق” باشد و در طرف دیگر “تقیید” (به شرط شیء).
این مطلب شبیه همان بحث اقل و اکثر است:
•    در یک طرف، تعلق تکلیف به صلاة مطلق (من حیث الجزء/سوره) است.
•    در طرف دیگر، تعلق تکلیف به صلاة به شرط جزء است.
در آنجا چون طرف “شرطیت”، به لحاظ مقام جعل و تشریع دارای تضییق است و طرف دیگر به دلیل “اطلاق” و “لا به شرطیت” فاقد ضیق است، برائت جاری می‌شود.
بنابراین، ملاک اصلی، وجود ضیق در مرحله جعل و تشریع است (دوران بین اطلاق و تقیید)، نه ضیق و تسهیل در مقام امتثال.
۲. وجه نقضی: دوران بین قصر و تمام
اگر ملاک جریان برائت، صرفاً ضیقِ بیشتر در مقام امتثال باشد، باید در “دوران بین قصر و تمام” نیز برائت از وجوب تمام جاری شود.
توضیح آنکه: نماز تمام (چهار رکعت) قطعاً دارای ضیق و کلفت بیشتری نسبت به نماز قصر (دو رکعت) است. در مقام عمل، دو رکعت سهولت بیشتری دارد.
اگر ضیق در مقام امتثال ملاک باشد، باید بگوییم برائت از وجوب تمام جاری می‌شود؛ در حالی که فقها به چنین مطلبی ملتزم نیستند.
این نقض نشان می‌دهد که ملاک جریان برائت، ضیق در مقام امتثال نیست، بلکه ضابطه همان است که مورد از موارد “دوران بین اطلاق و تقیید” در مقام جعل باشد؛ و مقام ما (دوران بین شرطیت و مانعیت) از این قبیل نیست.
مختار استاد: دفاع از محقق نائینی و پاسخ به اشکالات
به نظر می‌رسد آنچه از مرحوم نائینی نقل شده است (جریان برائت در طرف شرطیت و ترتب اثر مانعیت)، کلام تمامی است و اشکالات وارد شده توسط مرحوم آقای خویی و مرحوم آقای تبریزی وارد نیست.
پاسخ به محقق خویی: وجود ضیق اکثر در مقام جعل
مرحوم آقای خویی فرمودند: “در اینجا به حسب مقام جعل، هر دو طرف دارای ضیق هستند و تفاوت در ضیق و تسهیل مربوط به مقام امتثال است، نه مقام جعل”.
پاسخ این است که: حتی به ملاحظه “مقام جعل” نیز یکی از دو طرف مشتمل بر “ضیق اکثر” است.
جعل در طرف شرطیت به گونه‌ای است که مکلف را در مقایسه با جعل طرف دیگر، به ضیق بیشتری می‌اندازد.
همچنین، برای جریان برائت در دوران بین دو امر، لازم نیست حتماً مورد از موارد “دوران امر بین اطلاق و تقیید” باشد (آن‌گونه که مرحوم آقای تبریزی بر آن اصرار ورزیدند و تمام مناط را در آن دانستند).
عدم لزوم وجود قدر متیقن در جریان برائت
مرحوم آقای خویی نیز تعبیر کردند که “دو طرف علی حد سواء هستند و قدر متیقنی وجود ندارد که یک طرف اکثر و طرف دیگر اقل باشد”.
در پاسخ به این فرمایشات باید گفت: برای جریان برائت، نیازی نیست که در مقام جعل حتماً یک “قدر متیقن” داشته باشیم و شک ما در “زائد بر آن” باشد. جریان برائت تابع وجود قدر متیقن نیست.
البته تقریب مشهور در کلمات فقها در مواردی مثل شک در جزئیت سوره این است که: “تعلق تکلیف به ده جزء معلوم است و نمی‌دانیم سوره به عنوان جزء یازدهم جزئیت دارد یا خیر؛ پس نسبت به آن جزء زائد برائت جاری می‌کنیم”.
اما خود مرحوم آقای خویی نیز این تقریب را صحیح نمی‌دانند؛ زیرا در آنجا علم به لحاظ مقام تکلیف، انحلال حقیقی ندارد و این‌گونه نیست که حقیقتاً یک قدر متیقن و یک مشکوک مستقل داشته باشیم.
تقریب صحیح برای جریان برائت در موارد شک در جزئیت و شرطیت، همان است که در توضیح کلام مرحوم نائینی بیان شد:
“در یک طرف، جعلِ محتمل دارای ضیق است و در طرف دیگر آن ضیق وجود ندارد (یا کمتر است)”.
همین مقدار برای جریان اصل بلا معارض کافی است. حتی لازم نیست که رابطه دو طرف حتماً “اطلاق و تقیید” باشد؛ بلکه صرف اینکه یکی از دو جعل محتمل، ضیق بیشتری داشته باشد، کفایت می‌کند.
شاهد مثال: دوران بین تعیین و تخییر
شاهد بر این مدعا، مسأله “دوران بین تعیین و تخییر” است. در جایی که اصل وجوب معلوم است اما شک داریم که وجوب ثابت، “تعیینی” است یا “تخییری” (مثلاً شک در خصال کفاره که آیا عتق واجب تعیینی است یا تخییری بین عتق و صوم)، مقتضای اصل عملی “تخییر” است.
در این حکم فرقی نمی‌کند که حقیقت واجب تخییری را چگونه تفسیر کنیم:
۱. مبنای محقق خویی: در وجوب تخییری تکلیف به “جامع” تعلق می‌گیرد و در وجوب تعیینی به “حصه و فرد”.
۲. مبنای آخوند خراسانی: وجوب تخییری سنخ وجوبی است که يجوز ترك متعلقه إلى بدل، ولی وجوب تعیینی سنخ وجوبی است که لا يجوز ترك متعلقه رأساً (نه به بدل و نه غیر بدل).
حتی اگر مبنای مرحوم آخوند را بپذیریم که اختلاف سنخی بین دو وجوب در مقام جعل وجود دارد، باز هم در صورت شک می‌توانیم با تمسک به برائت، وجوب تعیینی را نفی کنیم.
دلیل: هرچند اصل الوجوب ثابت است، اما اگر مجعول واقعی “وجوب تعیینی” باشد، برای مکلف “ضیق اکثری” دارد (چون ملزم به خصوص این فرد است و نمی‌تواند سراغ بدل برود). اما اگر “وجوب تخییری” باشد، مکلف می‌تواند عتق را رها کرده و بدل آن را انجام دهد.
چون یکی از دو جعل (تعیین) در تقدیر ثبوتش ضیق اکثری دارد، ما نسبت به آن طرفی که ضیق اکثر دارد، برائت جاری می‌کنیم.
تبیین نهایی ملاک جریان برائت و پاسخ به مناقشات
در جمع‌بندی پاسخ به اشکالات مطرح شده، باید گفت:
برای اجرای برائت در موارد “دوران امر بین احتمالین”، لازم نیست که حتماً یک “قدر متیقن” و یک “مشکوک” داشته باشیم (آن‌گونه که در کلام مرحوم آقای خویی فرض شده است).
همچنین لازم نیست که حتماً یک طرف احتمال “اطلاق” باشد و طرف دیگر “تقیید و به‌شرط‌شیء” (آن‌گونه که مرحوم آقای تبریزی بر آن تأکید ورزیدند و آن را ملاک قرار دادند).
ملاک اصلی جریان برائت:
آنچه موجب جریان برائت در موارد علم اجمالی می‌شود، این است که - ولو هر دو طرف در اصلِ ضیق مشترک باشند -  ولی یک طرف دارای “ضیق زائد” باشد.
همین که یک طرف دارای ضیق زائد باشد، جریان حدیث رفع در آن طرف (که متضمن ضیق زائد است)، باعث می‌شود که علم اجمالی “انحلال حکمی” پیدا کند.
تطبیق بر محل بحث
این خصوصیت (وجود ضیق زائد) در محل کلام ما منطبق است و شرط جریان اصل برائت به عنوان “اصل بلا معارض” فراهم می‌باشد.
توضیح آنکه: ما شک داریم که آیا به حسب مقام ثبوت، مولا “شرطیت” را برای تذکیه جعل کرده است یا “مانعیت” را برای میته بودن؟ نوع حکم مجعول برای ما معلوم نیست.
•    اگر جعل ثابت، جعل شرطیت باشد، این جعل مکلف را در مقام امتثال به ضیق می‌اندازد (مانند ضیقی که جعل وجوب تعیینی در عتق ایجاد می‌کند و اجازه جایگزینی بدل را نمی‌دهد).
•    این ضیق، ناشی از “جعل مولا” و مقام تشریع است؛ زیرا اگر مولا این‌گونه جعل نمی‌کرد (و مانعیت را جعل می‌کرد)، این ضیق و لزوم احراز برای مکلف پیش نمی‌آمد.
بنابراین، چون جعل شرطیت متضمن “ضیق زائد” است، نسبت به آن برائت جاری می‌شود.
با این بیان:
۱. اشکال مرحوم آقای خویی پاسخ داده شد (زیرا ایشان مناط را وجود قدر متیقن دانستند، در حالی که خودشان در تقریب صحیح برائت در علم اجمالی، آن را لازم نمی‌دانند).
۲. اشکال حلی مرحوم آقای تبریزی نیز پاسخ داده شد (زیرا مناط جریان برائت منحصر در دوران بین اطلاق و تقیید نیست، بلکه وجود ضیق زائد در یک طرف کفایت می‌کند).
پاسخ به اشکال نقضی (دوران بین قصر و تمام)
اما در خصوص اشکال نقضی مرحوم آقای تبریزی که فرمودند: “اگر ملاک، ضیق اکثر در مقام امتثال باشد، باید در دوران بین قصر و تمام نیز برائت از وجوب تمام جاری شود”، پاسخ این است:
دوران امر بین قصر و تمام، از موارد دوران امر بین “اطلاق و تقیید” یا “ضیق و سعه” نیست؛ بلکه در آنجا هر دو طرف دارای ضیق هستند.
•    وجوب قصر: متعلق تکلیف، دو رکعت است به‌شرط‌لا از ضمیمه شدن رکعت سوم و چهارم.
•    وجوب تمام: متعلق تکلیف، دو رکعت است به‌شرط‌شیء (به شرط اضافه شدن دو رکعت دیگر).
بنابراین، امر مردد بین “به‌شرط‌شیء” و “به‌شرط‌لا” است. چون به حسب مقام جعل، هر دو طرف دارای قید و ضیق هستند، برائت در یک طرف جاری نمی‌شود.
عدم جریان برائت در آنجا به این دلیل نیست که “خصوصیت ضیق در مقام امتثال اعتبار ندارد”، بلکه به این دلیل است که ساختار جعل در هر دو طرف متضمن ضیق است (یکی قید عدمی دارد و دیگری قید وجودی).
این‌گونه نیست که یک طرف ضیق زائد داشته باشد و طرف دیگر ضیق کمتری داشته باشد (یا مطلق باشد)؛ لذا این مورد نمی‌تواند به عنوان نقض برای محل بحث (که یک طرف شرطیت و طرف دیگر مانعیت است) ارائه شود.
و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.